STS 1596/2003, 21 de Noviembre de 2003

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima), en sentencia de treinta y uno de enero de dos mil dos, condenó al acusado Rosendo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, por hallarse en posesión de droga, susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, destinada al tráfico; concretamente de 42, 96 gramos de cocaína pura, valorada en 975.645 pesetas.

Contra la anterior sentencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación, articulando al efecto trece motivos distintos, aunque su numeración llega hasta el decimoséptimo por incluir en su escrito los motivos anunciados en la preparación del recurso que luego no se llegaron a formalizar: dos por quebrantamiento de forma (los motivos 1º y 2º), cinco por vulneración del precepto constitucional (los motivos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º), cinco por corriente infracción de ley (los motivos 11º, 12º, 13º, 14º y 15º), y uno por error de hecho en la valoración de la prueba (el motivo 17º).

A continuación examinaremos el posible fundamento de los distintos motivos, respetando el orden en el que han sido formulados.

En el motivo primero, con sede procesal en el artículo 851.1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), se denuncia que, en la sentencia de instancia, "no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados", por cuanto "se omite afirmar con claridad y de forma terminante lo que se considera realmente acontecido, cuáles son los hechos que permiten deducir que el consumidor es simultáneamente traficante, de tal modo que no existe realmente narración de hechos probados".

La falta de claridad en el relato de hechos probados constituye un vicio procesal de la sentencia motivado por haberse utilizado, para describir tales hechos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas o dubitativas, de tal modo que no pueda comprenderse lo que el Tribunal ha querido decir, o de forma que existan dudas sobre lo realmente acaecido que hagan imposible la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

En cualquier caso, es preciso que la parte recurrente precise en su motivo cuáles sean los términos, frases o expresiones que estime determinantes del quebrantamiento de forma que se denuncia, que, por lo demás, han de referirse a extremos jurídicamente relevantes para el conocimiento de lo realmente sucedido y para su ulterior calificación jurídica, en cuanto su supresión del factum dejaría a éste sin contenido o en forma que haría imposible su calificación jurídica.

Nada de esto sucede en el presente caso, pues el relato fáctico de la sentencia recurrida es perfectamente comprensible para cualquier persona de cultura media, y, por otra parte, contiene todos los elementos precisos para posibilitar su calificación jurídica; ya que, en último término, lo que en esencia se dice en el factum es que el hoy recurrente tenía en su poder una cantidad de cocaína, muy superior a la que podría considerarse propia de la provisión ordinaria para su propio consumo, por lo que el Tribunal infiere que, buena parte de la misma estaba destinada al consumo de terceras personas.

De modo patente, no puede hablarse de redacción oscura, ambigua o dubitativa. No es posible, por tanto, apreciar el quebrantamiento de forma denunciado. Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia el mismo vicio procesal, afirmando que "la ausencia de la falta de resolución no resulta subsanada de modo directo y manifiesto, ni de modo implícito o indirecto" (denuncia ciertamente difícil de comprender); si bien, a continuación, se precisa que la falta de claridad que se denuncia "consiste en no consignar en sentencia que Don Rosendo se ha rehabilitado, dejando de ser drogadicto, estando actualmente reinsertado".

Claramente se advierte que, en este motivo, no se denuncia ninguno de los vicios propios del cauce procesal elegido. En cualquier caso, lo que se viene a denunciar es la omisión en el relato fáctico de la sentencia de un extremo (sobre cuya prueba nada consta en la resolución impugnada) que la parte recurrente estima que debió incluirse en el factum, con olvido de que la redacción del mismo es una de las competencias propias del Tribunal sentenciador (v. art. 117.3 C.E., arts. 142, 741 y 742 LECrim. y art. 248.3 LOPJ), y de que, en principio, solamente deben recogerse en el mismo aquellos extremos fácticos que el Tribunal sentenciador considere probados y en la medida precisa para posibilitar su calificación jurídica; de tal modo que, si en el factum se advirtiera la omisión de algún extremo preciso para su adecuada calificación jurídica, la correspondiente denuncia hallaría su cauce procesal adecuado en la infracción de ley.

Por lo dicho, no es posible apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, con independencia de que el extremo que se dice omitido, independientemente de cuanto afecta a la prueba del mismo, sería irrelevante para la calificación jurídica del hecho que se imputa al acusado, por ser posterior al mismo.

El motivo, en conclusión, no puede prosperar.

Los cinco motivos siguientes (quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno), todos ellos por el cauce casacional del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución: en el quinto, porque "no existe prueba de cargo suficiente que acredite la voluntad del sujeto de dedicar la droga adquirida al tráfico", más allá del "juicio de inferencia" del que se sirve la Sala "a quo"; en el sexto, "por no explicar el Tribunal "a quo" cuáles son los actos materiales ejecutados", y porque "la sentencia tampoco explicita el proceso lógico a través del cual ha llegado a partir de determinados indicios (...) al convencimiento de la imputabilidad del inculpado, y que sirven para acreditar que realmente se ha cometido el delito objeto de condena .."; en el séptimo, por "la insuficiente razonabilidad o motivación de la decisión judicial", ya que "no hubo actividad probatoria de cargo, practicada en el juicio oral, ni como prueba anticipada, preconstituida, sumarial o diligencias del atestado objetivables, .."; en el octavo, por poner en tela de juicio el criterio jurisprudencial sobre la cantidad de droga que se puede considerar destinada al propio consumo del poseedor de la misma, habida cuenta del cambio jurisprudencial sobre el subtipo agravado de la "notoria importancia"; y, en el noveno, por la "insuficiente razonabilidad o motivación de la decisión judicial", lo que afecta, además, al derecho del justiciable a la "tutela judicial efectiva" (art. 24.1 C.E.).

Al denunciarse una misma vulneración constitucional, habida cuenta, además, del desarrollo de los distintos motivos, estima procedente este Tribunal examinar conjuntamente todos estos motivos.

Ante todo, debemos recordar que la vulneración que aquí se denuncia solamente puede ser apreciada cuando el Tribunal de instancia haya condenado a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente practicada, o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente. La prueba apta para enervar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, como es igualmente notorio, puede ser tanto directa como indirecta, y deberá estar suficientemente motivada (art. 120.3 C.E.). Por lo demás, la carga de la prueba pesa, como es también sabido, sobre la acusación.

En el presente caso, para nada se cuestiona el hecho de que la Policía, como consecuencia de un control rutinario en una carretera, intervino una bolsa -arrojada, por el hoy recurrente, al advertir la presencia policial, por la ventanilla trasera del lado derecho del vehículo en el que viajaba con otras tres personas-, la cual contenía 49,050 gramos de cocaína, con una pureza del 87,6 %, según el correspondiente análisis pericial (v. ff. 45 y sgtes.), que, por tanto, suponen 42,96 gramos de cocaína pura -con un valor en el mercado ilícito de este tipo de sustancias de cerca de un millón de pesetas-, que Rosendo ha reconocido, en todo momento, que era de su propiedad, por haberla adquirido en aquel viaje -según dice- para su consumo, ya que tenía adicción a dicha sustancia.

En principio, indiscutido el hecho (la intervención por la Policía de la cantidad de cocaína que se dice en el factum), así como la participación del hoy recurrente en el mismo (en cuanto el mismo ha reconocido, en todo momento, que la droga era suya), parece que no es posible hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En todo caso, lo único que se cuestiona por la parte recurrente es el destino que el acusado pensaba dar a la droga intervenida y el razonamiento del Tribunal de instancia para llegar a tal conclusión. Es decir, se cuestiona exclusivamente la inferencia del Tribunal sobre este particular, por sostener la defensa del acusado que éste había adquirido la droga intervenida para su propio consumo, conducta atípica en nuestro ordenamiento jurídico.

Para pronunciarse sobre la cuestión aquí debatida, la doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor, y la cantidad que se considera razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días. En cuanto a lo primero, se han de tener en cuenta el peso y el grado de pureza de la droga. En cuanto a lo segundo, el consumo medio -según los grados e intensidad de la adicción-. Y, respecto de la razonable previsión, unas sentencias hablan de tres a cinco días (v. ss. T.S. de 4 de mayo de 1990 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (v. sª T.S. de 26 de octubre de 1992). En el presente caso, según resulta del factum, el peso de la droga ocupada -no cuestionado- es de 42´92 gramos de cocaína pura. El consumo diario (que, según el Instituto Nacional de Toxicología, puede ser de 1´5 gramos diarios, en un consumidor medio) en el acusado -según el informe del Departamento de Medicina Legal y Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cádiz- era aproximadamente de "un gramo al día", esnifada y fumada, con una adicción superior a los dos años (v. f. 289), y con tendencia a disminuir el consumo (v. f. 239).

El Tribunal de instancia, por su parte, dice sobre este particular que "en el caso de autos, la cantidad de droga dura -42´96 gramos de cocaína pura- aprehendida al acusado supera con creces la estimada por la jurisprudencia (...) que pueda destinarse al autoconsumo (...), y por esta razón, aún teniendo como probado que el citado acusado era en la fecha de los hechos consumidor de esta droga y que se admita como posible el consumo de 3 a 4 gramos diarios (realmente excesivo), dato que, unido a que la misma jurisprudencia admite como máximo un acopio para autoconsumo de 3 a 5 días; supondría un máximo aceptable de 20 gramos, lo que a pesar de ello excede de los 10 a 17 gramos de tolerancia aceptado por la doctrina jurisprudencial para el autoconsumo" (v. FJ 3º).

A la vista de lo anteriormente expuesto, es preciso reconocer que la inferencia hecha por el Tribunal de instancia sobre el destino de la droga aprehendida al hoy recurrente, no es absurda (v. art. 386.1 LEC), ni, por tanto, arbitraria (v. art. 9.3 C.E.), sino que es razonable, responde a los criterios técnicos sobre la materia, es respetuosa con los criterios jurisprudenciales sobre el particular, y está razonada suficientemente en la resolución impugnada. No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración constitucional denunciada en los anteriores motivos que, por ende, no pueden prosperar. Existe prueba de cargo, regularmente obtenida, en cuanto a la posesión de la droga por parte del acusado, y la inferencia sobre su destino es razonable y suficientemente razonada en la sentencia impugnada. De lo que se deduce que el Tribunal de instancia ha dado una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones de las partes, por lo que, en modo alguno, puede hablarse tampoco de vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).

Procede, en conclusión, la desestimación de los cinco motivos de casación examinados.

El undécimo motivo, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal.

Dice la parte recurrente que, "si tachamos el párrafo entrecomillado «droga que pensaba destinar al tráfico y venta a terceras personas», que es el juicio de inferencia, fundamento de la condena, (...), se comprueba que todas las circunstancias que rodean los hechos de autos favorecen al condenado".

Olvida la parte recurrente que, dado el cauce casacional elegido, se ha de partir del pleno respeto del relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado probados (v. art. 884.3º LECrim.); consiguientemente, el motivo no puede prosperar porque toda su argumentación parte de negar el destino que el acusado pensaba dar -al menos en parte- a la droga intervenida.

Los hechos que se declaran probados en la resolución combatida -que el hoy recurrente estaba en posesión de varios gramos de cocaína destinados al tráfico- están incluidos en la descripción típica del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas (v. art. 368 C. Penal). No es posible, por tanto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo, que, en consecuencia, ha de ser desestimado.

El motivo duodécimo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, "porque la pena impuesta no está justificada, debido a que el Tribunal se sirve de un juicio de inferencia para justificar que la posesión de la droga adquirida para su propio consumo transforma su destino para dedicarla al tráfico, juicio de valor que es atacable por este cauce, por la desconexión causal entre el hecho y la conclusión".

Por las razones expuestas en el anterior fundamento -que se dan por reproducidas en éste- procede igualmente la desestimación de este motivo. Toda la argumentación de la parte recurrente parte de la base equivocada de cuestionar -indebidamente- los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

El decimotercer motivo, deducido por el cauce procesal del núm. 1º del artículo 849 de la LECrim., al igual que los dos anteriores, denuncia infracción de ley, "por indebida inaplicación" de los artículos 66.1 y 21.1ª del Código Penal.

Se denuncia esta infracción legal -según la parte recurrente- "por no apreciar la atenuante incompleta de drogadicción, con arreglo a los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia, aunque se recurre contra el fallo ..".

De nuevo ha de recordarse el obligado acatamiento y respeto del factum de la sentencia impugnada, en el que no existe base alguna para poder ser estimada la atenuante que se cita en el motivo (eximente incompleta de drogadicción); pues, como razona el propio Tribunal de instancia, "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, pues, si bien ha quedado acreditado que con anterioridad al día de los hechos era drogadicto, sin embargo en manera alguna aparece probado que al momento de ocurrir aquellos se encontrara bajo los efectos de la droga, pues, según consta en la causa, del análisis practicado a la entrada en prisión no se deduce tal circunstancia, amén de que tal circunstancia es incompatible con el delito de tráfico de drogas" (previsiblemente, por considerarse que, al estar el sujeto en posesión de la droga, no podría hallarse lógicamente bajo el síndrome de abstinencia) (v. FJ 4º de la sentencia recurrida).

Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

En el decimocuarto motivo -por el mismo cauce procesal que el precedente-, se denuncia infracción de ley -por indebida inaplicación- de los artículos 66.1 y 21.6ª del Código Penal.

Según la parte recurrente, se ha producido esta infracción "por no apreciar la atenuante de drogadicción por analogía". "Está acreditado que el condenado padece una grave adicción a la cocaína, incidiendo su acusada intensidad, acreditando los informes facultativos su repercusión -y así se recoge en sentencia- en las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, y si por falta de elementos de juicio que impidan aplicar la eximente incompleta, la consecuencia lógica es aplicar una atenuante simple de carácter analógico, ..".

Dos razones justifican sobradamente la desestimación del presente motivo: a) las expuestas en el Fundamento de Derecho anterior (total ausencia de base fáctica), por cuanto el hecho de ser adicta una persona a determinadas drogas no justifica la aplicación automática de ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal. Y, b) porque, al haberse impuesto al acusado la pena señalada al delito por el que se le condena en su límite mínimo, el motivo, en cualquier caso, carecería de toda relevancia práctica; debiendo recordarse que los recursos se dan, fundamentalmente, contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

En el decimoquinto motivo, con la misma sede procesal que el anterior, se denuncia como infringido el artículo 14.3, primer inciso, y el artículo 368 del Código Penal, por indebida aplicación.

Todo el fundamento de este motivo consiste en alegar un error invencible, sufrido por el acusado, respecto del conocimiento por su parte de "la cantidad de droga que la ley permite adquirir para un consumidor".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los precedentemente estudiados. En primer lugar, porque nada resulta del factum de la sentencia recurrida ni se razona en ella sobre este particular, como sería premisa necesaria. En segundo lugar, porque la misma conducta del acusado, al arrojar la droga por la ventanilla del coche al advertir la presencia policial, denota justamente lo contrario. Y, en último término, porque, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia, no es posible apreciar este tipo de errores en las infracciones cuya ilicitud es notoria, como sucede con el tráfico de drogas, por lo que siempre concurriría un dolo eventual en la conducta del acusado (v. ss. T.S. de 29 de noviembre de 1994, 19 de octubre de 1998 y de 28 de enero de 2000).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El decimoséptimo motivo, finalmente, por el cauce procesal del artículo 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, "(...), según resulta de los particulares de los documentos auténticos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador al considerar que Rosendo es consumidor y traficante por haber adquirido una cantidad de droga superior a la permitida por la ley, prueba que no resulta contradicha por otros elementos probatorios"; sin que luego se señale documento alguno que pueda acreditar el error que se denuncia.

Al no señalarse documento alguno que pueda acreditar el supuesto error denunciado, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación (v. art. 884.3º y 6º LECrim.).

III.