STS 741/2003, 20 de Mayo de 2003

Ponente:D. José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:3366/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:741/2003
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. Una sola dosis puede ser incapaz de producir efectos nocivos a la salud, pero no, si se administran dos o tres dosis de esa misma sustancia. El bien jurídico protegido lo integra un concepto abstracto o genérico, como es la salud pública, pero en todo caso siempre se actualiza en personas concretas. En primera instancia se condena por delito contra la salud pública. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Sergio , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública. los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. del Campo Barcón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 66/1999 contra Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª que, con fecha dieciseis de julio de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El día 1 de enero de 1999, sobre las 11,15 horas, Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba a la alatura del número 7º de la c/ San Francisco de Bilbao cuando contactó con Victor Manuel al que le entregó un envoltorio de color blanco conteniendo 0,143 gramos de anfetamina sulfato con una riqueza del 2%, tras haber recibido previamente de éste, una cantidad de dinero que no ha podido ser precisada.

    En el momento de la detención al acusado le ocuparon 4.990 pesetas procedentes de su ilícita actividad.

    El precio estimado de una dosis de anfeta sulfato en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 1.350 pesetas.

    La anfeta sulfato es una sustancia estupefaciente, incluída en la Lista II del anexo al Convenio de Viena de 21/2/1971"

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sergio como autor responsable del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave dado a la salud enjuiciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 3.900 pesetas, con responsasbilidad personal y subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido al acusado, procediendo a su destino legalmente previsto.

    Se declara insolvente a Sergio aprobando el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil en fecha 24/6/99. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsasbilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- Con fundamento en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, siendo así que se ha aplicado indebidamente dicho precepto, por haber apreciado erróneamente la prueba, según documentos que obran en autos.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión del primero y único motivo alegado de contrario; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Mayo del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente en el motivo único que plantea se expresa así: "con fundamento en el art. 849-2 L.E.Cr. al considerar que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública, del art. 368 C.P., siendo así que se ha aplicado indebidamente dicho precepto, por haber apreciado erróneamente la prueba, según los documentos que obran en autos" (sic).

  1. El motivo, como resulta evidente, está técnicamente mal planteado. Denuncia la errónea apreciación de la prueba sin precisar ningún documento, ni sus particulares, ni proponer alteración alguna en el factum. Pero aunque entendiéramos que el documento a tener en cuenta para evidenciar el error facti lo constituye el dictámen pericial, relativo a la cualidad, cantidad y grado de pureza de la sustancia estupefaciente, tampoco podría merecer acogida el motivo, pues en los excepcionales casos en que esta Sala considera a tales dictámenes como documentos aptos para modificar el factum se requieren unos condicionantes y exigencias que no se dan en nuestro caso. El resultado del informe pericial fue recogido fielmente en el factum.

    Por todo ello y partiendo del contenido argumental del motivo, es fácil descubrir que el cauce procesal en que pretende sustentarlo es el de corriente infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 C.P.

  2. El recurrente pone de relieve la escasa o casi nula toxicidad del producto que le fue intervenido: 0,143 miligramos de sustancia bruta (anfetamina sulfato), con una riqueza del 2 %, lo que significa que reducida a pureza, la cantidad de sustancia tóxica intervenida sería de 0,0028 gramos.

    Esta Sala ha seguido unos derroteros resolutivos frente a estos supuestos que oscilan entre la absolución y la condena. Las sentencias absolutorias normalmente se han producido (extrayendo de todas ellas la nota común o dominante) cuando la sustancia aprehendida no alcanza a los 30 miligramos de toxicidad.

    Es oportuno recordar ahora la afirmación reiterada en diversas sentencias de este Tribunal, según la cual, la dosis tóxica de las sustancias anfetamínicas se cifra entre 30 y 100 miligramos. Esto significa que resulta harto dudoso que, por debajo de la cifra mínima reseñada, la droga sea capaz de producir los dañinos efectos que la ley penal trata de impedir.

  3. Desde otro punto de vista esta Sala ha sido cautelosa a la hora de valorar el grado de potencial lesividad de estas sustancias, por cuanto su venta y distribución en dosis mínimas puede obedecer a una táctica dirigida al fraude de ley. Una sóla dosis puede ser incapaz de producir efectos nocivos a la salud, pero no, si se administran dos o tres dosis de esa misma sustancia. Todo ello sin descartar que la droga pueda ir a parar a un niño de corta edad, ya que el bien jurídico protegido lo integra un concepto abstracto o genérico, como es la salud pública, pero en todo caso siempre se actualiza en personas concretas.

  4. Ponderando los argumentos explicitados resulta que en la hipótesis que nos concierne la cantidad de tóxico intervenido no alcanza a los 3 miligramos, esto es, es más de diez veces inferior al mínimo de toxicidad exigido por esta Sala. De ahí que pueda perfectamente excluirse la posibilidad (siquiera sea abstracta) de dañar la salud de terceros, incluso de niños, siendo preciso unir muchas dosis para alcanzar el efecto psico-somático perseguido por el adquirente del producto.

    La antijuricidad material del hecho quedaría descartada, ante la ineptitud del objeto del delito para dañar al bien jurídico protegido. Tampoco de los hechos probados se desprende que el recurrente ese mismo día o en los precedentes realizara otros actos similares de venta. Aunque es posible que pudiera ser así, una simple posibilidad no debe utilizarse en contra del reo para alcanzar una insegura o poco rigurosa inferencia.

SEGUNDO

En atención a lo expuesto procede estimar el motivo único, que partiendo de una inequívoca voluntad impugnativa, ataca la sentencia por indebida aplicación del art. 368 C.Penal (cuyo cauce procesal es el art. 849-1º L.E.Cr.), debiendo estimar el motivo, dictando otra sentencia más conforme a derecho y declarando de oficio las costas del recurso (art. 901 L.E.Criminal).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Sergio , por estimación de su Motivo Único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha dieciseis de julio de dos mil uno, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamenet se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao con el número 66/1999, y fallado posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, contra el acusado Sergio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 18-03-1966; hijo de Jose Ignacio y de Leonor , natural de Guinea Bissau y domiciliado en Bilbao, sin antecedentes penales, insolvente; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda con fecha dieciseis de julio de dos mil uno.

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia que antecede, dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Sergio , del delito por el que se acusa, con todos las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.