STS, 7 de Diciembre de 2001

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:9601
Número de Recurso426/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casqueiro Alvarez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, instruyó Sumario nº 8/2000, contra Jose Luis , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha 5 de Marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 10 horas del día 1 de junio del 2000, Jose Luis -mayor de edad, con pasaporte colombiano nº NUM000 , sin antecedentes penales- llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la Compañía Iberia IB-6142, procedente de Cali, con billete de vuelo Cali-Panamá-Madrid-Panamá-Cali, llevando en el interior de su organismo 97 cuerpos cilíndricos de lo que, una vez expulsados resultó cocaína, con un peso bruto de 1.194,4 gramos y un peso neto de 956 gramos, con una riqueza media del 58,4 por 100, que iba a ser destinada a su distribución a terceras personas. Dicha sustancia hubiera tenido en el mercado ilícito un precio de unos 5.500.000 (cinco millones quinientas mil) pesetas; asimismo le fueron ocupados 1.299 dólares norteamericanos.- Jose Luis se encuentra privado de libertad desde el día 1 de junio del 2000" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de siete (7.000.000) millones de pesetas, al pago de las costas procesales y al comiso definitivo de la droga y del metálico intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de 6 de septiembre del 2000, recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Luis , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la LECriminal, por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal, e inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Diciembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 5 de Marzo de 2001, condenó a Jose Luis como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia a la pena de nueve años y un día de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

El condenado, Jose Luis formaliza recurso de casación por un único motivo, encauzado por el nº 1 del art. 849 en denuncia de haberse aplicado indebidamente el subtipo agravado de notoria importancia del nº 3 del art. 369. Debe recordarse que al recurrente se le ocuparon 956 gramos de cocaína con una concentración del 58'4%, equivalente a 558'3 gramos de cocaína neta.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 1 de Septiembre, además de insistir en la doctrina de esta Sala en relación a la cuantía excesiva, en referencia a la doctrina anterior al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Octubre, alega como cuestión no planteada y de naturaleza preferente, la nulidad de la sentencia en la medida que la resolución recurrida adopta la forma de sentencia de conformidad, pese a que la pena correspondiente al delito sobrepasa, y con mucho, el límite legal que permite la conformidad.

No le falta razón al Ministerio Fiscal en su denuncia.

En efecto, el art. 688 de la LECriminal permite el dictado de sentencia de conformidad --previa la confesión del reo-- cuando el delito enjuiciado conlleva la petición de pena correccional, es decir de prisión menor según la terminología del anterior Código Penal.

En el presente caso, la causa se ha tramitado por el cauce del sumario ordinario, y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales fue de diez años y seis meses de prisión, pena que excede claramente de la extensión de la antigua prisión menor, y todavía más, si tenemos en cuenta la vigente clasificación de penas del art. 32 del actual Código Penal. En efecto, la antigua pena correccional que equivalía a la prisión menor en el anterior Código Penal, tiene su correspondencia con la pena de prisión de seis meses a tres años --art. 32-3º--, lo que se confirma en la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal, que fija el cuadro de sustitución de las penas del anterior Código Penal en relación al vigente, determinándose en el apartado d) que la pena de prisión menor será sustituida por la de prisión de seis meses a tres años.

En conclusión, la conformidad declarada en la sentencia no hubiera sido posible por falta del presupuesto necesario, y por lo demás, tal conformidad tampoco se obtuvo en el momento procesal previsto a que hace referencia el art. 688 citado, esto es, antes del inicio de los debates, y a previo requerimiento del Presidente del Tribunal tras la lectura del escrito de acusación, y por tanto sin desarrollo del Plenario.

Estas reflexiones justifican también que haya sido admitida la casación no obstante la previa "conformidad" del recurrente, porque como ya se ha dicho, no se está en una verdadera conformidad.

En el caso contemplado, ya abierto el debate, y en el trámite de interrogatorio del procesado --actual recurrente--, por el Ministerio Fiscal, fue cuando este reconoció los hechos, continuándose el interrogatorio por su letrado y por el Presidente de la Sala --Acta obrante al folio 35 del Rollo de la Audiencia-- tras lo cual, se renunció al resto de la prueba, continuándose el Plenario hasta su terminación. Hubo una confesión de los hechos, lo que no es equivalente, procesalmente hablando a la conformidad en vista antes y sin celebración del Plenario.

No obstante estas dos serias objeciones en que incurre la sentencia sometida al presente control casacional, la Sala en una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juicio sin dilaciones, no va a acceder a la petición de nulidad que se efectúa por el Ministerio Fiscal y que supondría la devolución de la causa a la Sala sentenciadora para el dictado de sentencia que no revistiese la forma de conformidad, sin perjuicio de que tras la valoración de la prueba practicada --confesión del recurrente que admitió los hechos-- dicte nueva sentencia y no va a acceder a la petición de nulidad por dos razones:

  1. Porque en todo caso consta el reconocimiento de los hechos de que se le acusa al recurrente en el interrogatorio a que fue sometido en el Plenario, reconocimiento y aceptación que ya venía anunciada en la Indagatoria obrante al folio 70.

  2. Porque el motivo casacional esgrimido, la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, debe prosperar, a la vista del cambio jurisprudencial acordado por el Pleno de la Sala y plasmado en el Acuerdo de 19 de Octubre, que por lo que se refiere a la cocaína, y de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, partiendo de las quinientas dosis de cocaína, de un gramo y medio cada una fijadas en el Pleno indicado, sitúan la notoria importancia en cantidades situadas a partir de 750 gramos de cocaína neta.

En el presente caso, la droga aprehendida es de 558'3 gramos netos, y no alcanzada la cantidad arriba indicada, es claro que no procede el subtipo agravado.

Evidentemente se trata de la aplicación de una simple operación aritmética a la vista de la nueva doctrina, que esta Sala, de oficio, ya está aplicando desde la toma del acuerdo citado aunque no haya sido motivo de impugnación casacional. Con mayor motivo, debemos entrar en el fondo del motivo alegado y aplicar la nueva doctrina, orillando las razones ya expuestas, evitando la pendencia temporal de la causa y dando la respuesta definitiva a las cuestiones que plantea el recurso.

En conclusión, procede la estimación del motivo, calificándose los hechos enjuiciados como constitutivos del delito contra la salud pública en su tipo básico, sin aplicación del nº 3 del art. 368, con las consecuencias penales que se determinarán en la segunda sentencia.

Segundo

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Luis contra la sentencia dictada el día 5 de Marzo de 2001 la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil uno.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, Sumario nº 8/2000, seguida por un delito contra la salud pública, contra Jose Luis , nacido en Pereira (Colombia), el día 10 de Junio de 1963, hijo de Diana , con pasaporte colombiano NUM000 , insolvente, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, no alcanzando la droga aprehendida los 750 gramos señalados para la cocaína a partir de los que opera el subtipo agravado de notoria importancia, los hechos deben calificarse como integrantes de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en su tipo básico del art. 368 que sanciona el hecho con pena de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga.

En el presente caso, individualizamos la pena en esta instancia casacional en seis años de prisión a la vista de la cantidad de la droga ocupada --558'3 gramos de cocaína neta y su correlativa gravedad, y multa equivalente al importe de la misma. Estimamos que el principio de proporcionalidad de las penas, se satisface con la pena fijada en el presente caso.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de seis años de prisión y multa de cinco millones quinientas mil ptas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

7 sentencias
  • STS 1261/2006, 20 de Diciembre de 2006
    • España
    • 20 Diciembre 2006
    ...ínsitas en el titulo de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS. 8.7.98, 11.9.2000, 7.12.2001, 4.9.2001, 477/2003 de Elementos que concurren en el relato fáctico transcrito, sin que las alegaciones del recurrente tengan consistencia alg......
  • SAP Zamora 22/2014, 14 de Julio de 2014
    • España
    • 14 Julio 2014
    ...realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 ). El distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren", utilizadas por el artículo 252 de......
  • SAP Jaén 267/2011, 12 de Diciembre de 2011
    • España
    • 12 Diciembre 2011
    ...realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 entre Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "d......
  • SAP Jaén 172/2011, 18 de Julio de 2011
    • España
    • 18 Julio 2011
    ...realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "dist......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR