STS 1003/2002, 1 de Junio de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 01 Junio 2002 |
| Número de resolución | 1003/2002 |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que absolvió a Miguel Ángel de un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Miguel Ángel , representado por el Procurador Don Carlos Plasencia Baltes.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ocaña (Toledo), incoó Procedimiento Abreviado nº 11/00 contra Miguel Ángel , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que con fecha veinte de noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Declaramos probado que el acusado, Miguel Ángel mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 26 de octubre de 1998 por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 10 años de prisión mayor, y cuyas facultades anímicas se encontraban disminuidas por su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes, sobre las 11,45 horas del día 11 de febrero de 2000, al reincorporarse al Centro Penitenciario de Ocaña-I, donde se encontraba en calidad de penado, tras haber disfrutado de un permiso de salida de tres días, le fueron ocupados, por funcionarios de dicho Centro, 20,77 gramos de heroína y 3,38 gramos de cocaína, que portaba en el interior de su cuerpo y pensaba destinar a su propio consumo"
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Miguel Ángel del delito que se le imputa en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales. Dése a la droga ocupada el destino legal".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, EL MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 368 C.P. a los hechos estimados como probados.
La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de mayo de 2002.
La Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, absolvió al hoy recurrido de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso 1º, C.P.. En el hecho probado se hace constar que al acusado le fueron ocupados por funcionarios del Centro Penitenciario de Ocaña-I, donde se encontraba en calidad de penado, tras haber disfrutado de un permiso de salida de tres días, 20,77 gramos de heroína y 3,78 de cocaína, que "portaba en el interior de su cuerpo y pensaba destinar a su propio consumo", afirmándose igualmente que sus facultades anímicas se encontraban disminuidas por su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes y que había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad (Sentencia de 26/10/98) por un delito de tráfico de drogas a la pena de 10 años de prisión mayor.
La Sala de instancia razona que no cabe presumir el ánimo de traficar "por el mero dato objetivo de la cantidad poseída, salvo que por su cuantía notoriamente excesiva o desproporcionada, o por otros indicios probatorios ...., pueda racionalmente y con certeza inducirse ese propósito ..... prevaleciendo, en otro caso, y especialmente en los casos de demostrada drogadicción del acusado la presunción favorable al autoconsumo". Después se refiere a la notable adicción del recurrente, su reclusión en prisión y la conducta del mismo tras su reincorporación al Centro portando la droga.
El Ministerio Fiscal, frente al fallo absolutorio precedente, formula un único motivo de casación por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por inaplicación del artículo 368 C.P.. Sustancialmente aduce que la cantidad aprehendida no es propia del autoconsumo, sin que tampoco conste la dosis diaria que se aplicaba el recurrente, con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para sostener que la inferencia del Tribunal de instancia en este caso no es conforme a la misma, ni a las reglas de la lógica, debiendo rechazarse el argumento empleado por la Audiencia relativo a la presunción de autoconsumo, "pues, partiendo de la cantidad citada, dicha presunción excede con mucho de los límites razonables que ampararían un contenido básico del derecho a la presunción de inocencia, entendida genéricamente como la que origina la obligación de la acusación de demostrar que la conducta del acusado obedece al tipo delictivo", es decir, la posesión de droga no operaría ninguna presunción de autoconsumo en el presente caso.
Efectivamente, constatado el hecho de la posesión de las sustancias referidas y a falta de la existencia de hechos objetivos externos de ejecución del delito, se trata de inferir si aquélla equivale al momento previo a su difusión que igualmente es subsumible en el artículo que se dice inaplicado, "(o las posean con aquellos fines)", lo que se introduce por la vía casacional empleada con toda corrección, con su consecuencia de partir del "factum" de la Audiencia (artículo 884.3 LECrim.).
La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios: a) la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo (S.T.S. de 22/3/00); b) igualmente la Jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate (de 3 a 5 días tratándose de heroína) se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor (S.T.S. nº 830/97, de 5/6, y las numerosas S.S. citadas en la misma). La S.T.S. número 1154/97, de 18/9, también citada por el Ministerio Fiscal, se refiere a que no existirá preordenación al tráfico cuando la cantidad de droga aprehendida no exceda de la que normalmente pueda consumir una persona adicta a la heroína, en un sólo día, constatando cantidades de 29,699 gramos, 7,821 gramos y 5,78 gramos "que diversas resoluciones de esta Sala han exigido para reputar indicios de preordenación al tráfico"; y c) es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 LECrim., que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia de la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba (S.S.T.S. 461/97, de 12/4, 499/99, de 26/3 o 1214/01, de 22/6).
Atendidos los criterios anteriores y aplicados al presente caso, como señala la propia Audiencia, hay que partir de que el acusado era poseedor de "una importante cantidad de estupefacientes", principalmente heroína, de forma que los 20,77 gramos intervenidos equivalen a más de 200 dosis de abuso habitual, de cien miligramos cada una, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (de 18/10/01), además de la cantidad de cocaína incautada, lo que según la Jurisprudencia antecedente debe ser considerada como preordenada al tráfico. Es cierto que no se constata el consumo diario del acusado, pero incluso admitiendo un máximo de cuatro papelinas, ello constituye un acopio para 50 días, lo que también excede los baremos señalados por la Jurisprudencia. El argumento principal para desplazar lo anterior consiste en tener en cuenta su reclusión en prisión y la necesidad por ello de disponer de semejante depósito, pero es igualmente cierto que el hecho de estar en prisión también favorece la introducción y difusión a otros reclusos por el que disfruta de los permisos carcelarios, alternativa que acoge igual grado de convicción que la primera. Por último, se afirma que la conducta del acusado tras su incorporación "fue de absoluta normalidad, sin adoptar las cautelas y prevenciones que cabría esperar en quien introduce tales sustancias en la prisión por encargo de otros reclusos". El razonamiento no es en ningún caso definitivo pues no se expresa cual debería ser la conducta esperada, es más, en el hecho probado se afirma que la droga la portaba en el interior de su cuerpo (efectivamente, examinados los autos ex artículo 899.2 LECrim., los envoltorios los llevaba ocultos en el recto).
Por todo ello el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por EL MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, en fecha 20/11/00, en causa seguida a Miguel Ángel por delito contra la salud pública, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ocaña (Toledo), Procedimiento Abreviado nº 11/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Miguel Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 5 de junio de 1956, hijo de Donato y de Marisol , natural y vecino de Toledo, de profesión camarero, con antecedentes penales, en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia recurrida.
UNICO.- Igualmente se dan por reproducidos los de la Sentencia precedente. Conforme a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que no ha acusado por el subtipo agravado del artículo 369.1 C.P., los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, 1º inciso, C.P., siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 del mismo Texto. Teniendo en cuenta dicha concurrencia, la pena de cuatro años de prisión solicitada por el Fiscal debe considerarse adecuada. No constando en el hecho probado, que permanece intangible, dato alguno referente al valor de la sustancia, la Sala carece de base para la imposición de la multa prevista en el artículo 368 C.P. (artículo 377 C.P.).
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo darse a las sustancias intervenidas el destino legal, con imposición al condenado de las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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