STS 742/2002, 24 de Abril de 2002

El Juzgado Central de Instrucción número 4, instruyó Sumario con el número 42/96 contra Asunción , Pablo , Alonso , Ariadna , Rogelio , Baltasar , Inocencio , Carlos Alberto , Elvira , Gabriel y Luis Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Tercera, rollo 42/96). Celebradas las sesiones del Juicio Oral los días 25, 28, 29 de octubre y 22, 23 de noviembre de 1.999, el Fiscal en trámite de informe retiró la acusación formulada contra los procesados Carlos Alberto , Elvira , Luis Miguel y Gabriel . Con fecha dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, se dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Asunción , mayor de edad y sin antecedentes penales en fechas anteriores al mes de junio de 1995, se trasladó desde Barcelona a Verín (Orense) y recibió de los hermanos Alonso y Pablo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cantidades no determinadas de cocaína. Sustancia que fue entregada en Barcelona por Asunción a Ariadna , mayor de edad y sin antecedentes penales. De la sustancia así recibida, Ariadna conservaba todavía sin vender en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Barcelona la cantidad de 118.553 gr. de cocaína con una riqueza del 71'8%.- Asunción y Ariadna siguieron en contacto entre sí y con los hermanos PabloAlonso para el traslado de nuevas partidas de cocaína a la ciudad de Barcelona y así el día 21 de junio de 1995, Ariadna viajó a Verín (Orense) donde Pablo y Alonso le facilitaron 396.609 gr. de cocaína con una riqueza de 84 % y una papelina con un peso de 2'249 gr. con una riqueza del 82 %, sustancia que le fue ocupada por la policía en la estación de Sants de Barcelona el día 26 del mismo mes cuando llegó procedente de la indicada localidad gallega.- Alonso presenta desde muy joven problemas de tipo sicológico, habiendo sido consumidor de sustancias tóxicas (cocaína) y habiendo tenido problemas de adicción al juego. Entre los años 1988 y 1989 fue diagnosticado de trastornos de ansiedad fóbicos con rasgos obsesivos e hipocondriacos. En el momento de los hechos y en la actualidad presenta los mimos rasgos de personalidad dependiente y anómala.- Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, compraba periódicamente la cocaína a Ariadna al precio de seis mil pesetas por cada gramo y luego procedía a su reventa a otras personas. Así adquirió cantidad indeterminada de la partida de cocaína que Ariadna había recibido del primer viaje de Asunción a Verin, y esperaba comprar otra cantidad de la que fue ocupada a Ariadna el 26-6-95.- Inocencio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el 5-7-95 a la pena de seis meses de arresto mayor y multa por un delito contra la salud pública, drogodependiente en 1994 y consumidor esporádico de sustancias estupefacientes en 1995, compró en 1994 partidas de cocaína que aplicaba en parte a su propio consumo y en parte la venta a terceras personas, hechos por los que ya fue ejecutoriamente condenado. En el año 1995 estaba en contacto con Ariadna , pero no consta que recibiera cantidades concretas de la misma sustancia para su reventa a otras personas.- Rogelio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 29-11-94, por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas a una pena de 100.000.- pesetas de multa y 7 meses de privación del permiso de conducir; en sentencia de 26-10-95 por un delito de hurto a una pena de 2 meses de arresto mayor; y en sentencia de 23-1-96 por un delito de robo a la pena de tres meses de arresto mayor, guardaba en su domicilio la cantidad de 295'52 gr. de hachís con el fin de venderla a terceras personas.- Se estima el precio del kilo de hachís en el mercado clandestino en 250.000.- pts, y el de cocaína en 5.000.000.- pts.- Ariadna al ser detenida reconoció su participación en los hechos, dio facilidades para el hallazgo de la droga que guardaba en su domicilio, y con sus explicaciones favoreció la identificación de otros partícipes". (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.- Que debemos condenar y condenamos como autores responsables: - A Pablo a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR Y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y ninguna circunstancias genérica de la responsabilidad criminal.- A Alonso a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS y veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental.- A Ariadna , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.- A Asunción , a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y ninguna circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad.- A Baltasar , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.- A Rogelio , a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE TRESCIENTAS MIL PESETAS, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.- Igualmente se condena al pago de las costas por iguales partes. - Se ratifican las declaraciones de insolvencia total y parcial, según los casos, de los acusados.- En el cumplimiento de las penas se tendrá en cuenta el tiempo que los condenados permanecieron en prisión provisional, sin no les hubiera sido abonado a otras responsabilidades distintas". (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Asunción , Pablo , Alonso , Ariadna , Rogelio y Baltasar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de Asunción se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del articulo 9.3 de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 número 1º de la Constitución Española.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio constitucional de Presunción de Inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

En el recurso interpuesto por la representación de Pablo y Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma por no haber resuelto el Tribunal sobre la nulidad solicitada como cuestión previa solicitada en el escrito de calificación provisional y que se reiteraron como cuestiones previas al inicio del juicio oral.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de los artículos 18.3 y 24.1º y 2º de la Constitución Española, 118, 520, 487 y 183 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238.3º, 274 y 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

El recurso interpuesto por la representación de Ariadna fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas previsto en el artículo 18 número 3º de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sancionado en el artículo 24 de la Constitución Española.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 15 de la Constitución Española en cuanto al derecho a no recibir tratos inhumanos o degradantes.

El recurso interpuesto por la representación de Rogelio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Unico.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio constitucional de Presunción de Inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación de Baltasar fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18 de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del principio constitucional de Presunción de Inocencia sancionado en el artículo 24 numero 2º de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos interpuestos por los seis recurrentes; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Abril de dos mil dos.

En el primer motivo del recurso de Ariadna se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Entiende la recurrente que en la solicitud policial que da lugar al auto judicial en el que se acuerda la intervención de su teléfono no se describen actos objetivables sino meras hipótesis, pues de las conversaciones telefónicas a ella atribuidas nada se desvela en cuanto a posibles acciones criminales. Su censura la amplía a las primeras intervenciones acordadas en la causa, de las que más tarde se deriva la que le afecta, que entiende también autorizadas sin que se hubiera acreditado nada que mereciera su adopción.

Con carácter previo al examen de la cuestión concretamente propuesta, esto es, la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de indicios suficientes que justifiquen la decisión judicial, es conveniente realizar algunas consideraciones acerca del planteamiento general del recurso de casación por parte de esta recurrente, lo que tendrá también su trascendencia en el examen de los demás recursos formalizados. En el primero de los motivos alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.2 de la Constitución; en el segundo, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías incardinado en el derecho a la tutela judicial efectiva; en el tercero, vulneración del derecho de defensa, y en el cuarto, vulneración de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, remitiéndose al contenido argumental del motivo segundo. Resalta en este planteamiento el hecho de que en ninguno de estos motivos se haga mención alguna al derecho a la presunción de inocencia, lo que es congruente con el reconocimiento que de los hechos, de su participación y de la de los demás acusados, hizo la recurrente en el acto del juicio oral, lo que finalmente justificó su condena con la aplicación de la atenuante analógica, muy cualificada, de arrepentimiento espontáneo, reconocimiento que tiene su prolongación en el mismo desarrollo de los motivos de su recurso, en el que llega a afirmar que su confesión se debió al arrepentimiento y al deseo de colaborar con la Justicia. Es por esto que sus quejas van dirigidas más bien contra la instrucción que contra el juicio oral o contra el fallo de la sentencia, pues éste se ha basado en otras pruebas distintas e independientes de aquellas actuaciones procesales que considera no ajustadas a derecho. Efectivamente, su declaración en el acto del juicio oral, auto y heteroincriminatoria, en sí misma y aisladamente considerada, es una prueba lícita tanto desde el punto de vista constitucional como de legalidad ordinaria, pues se practicó con respeto a sus derechos fundamentales y con observancia de las exigencias derivadas de la aplicación de la legalidad ordinaria para ese momento procesal. Y además es una prueba independiente de las diligencias de instrucción, pues nada tiene que ver con los derechos cuya infracción se denuncia, eventualmente producida en otras fases del proceso temporalmente alejadas del juicio oral, y que no le han impedido conocer adecuadamente el alcance de sus derechos en ese momento y optar libremente, bien por confesar su intervención y declarar acerca de la de los demás, o bien por cualquier otra posición o actuación procesalmente legítima.

Por ello, con independencia de lo que después se dirá, puede adelantarse que se van a desestimar todos los motivos de este recurso, pues la posible nulidad de algunas pruebas no afectaría en ningún caso a la condena de la recurrente, sustentada precisamente en sus propias declaraciones.

En cuanto a la cuestión planteada en este primer motivo acerca de la validez de las intervenciones telefónicas, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Los tratados internacionales suscritos por España, concretamente la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, proscriben las injerencias arbitrarias en la vida privada, por lo que la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones sólo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8)". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre. Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim), a través de la medida que se autoriza.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2)". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, F. 8). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que han de ser suficientes para avalar una sospecha, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal.

El teléfono de la recurrente es intervenido mediante autorización judicial como consecuencia de su aparición en las conversaciones telefónicas intervenidas previamente en otro teléfono utilizado por otra persona. En esas conversaciones, según explica la Policía al solicitar la intervención, los interlocutores se refieren de modo encubierto a operaciones de tráfico de drogas. Desde esta perspectiva, la decisión judicial podría entenderse justificada sin necesidad de un amplio razonamiento como consecuencia de la necesidad de extender la investigación que ya se está desarrollando a otros sujetos que, por lo hasta entonces actuado, aparecen como implicados en los hechos investigados. Sin embargo, es preciso comprobar, como sugiere la recurrente, si la intervención telefónica inicial es respetuosa con las exigencias que la hacen constitucionalmente legítima, pues si no fuera así, el reproche de inconstitucionalidad afectaría no solo a esa diligencia sino también a las ulteriores directamente derivadas de la misma (STC 171/1999 y STC 299/2000).

Las actuaciones comienzan con un oficio policial que solicita la autorización judicial para la intervención del teléfono de una persona, inicialmente acusada en la causa, respecto de la que posteriormente, ya en el juicio oral, el Ministerio Fiscal, comprobada la desaparición de parte de las cintas originales resultado de la intervención telefónica, retiró la acusación al carecer, a su juicio, de medios de prueba suficientes para sostenerla. En dicho oficio la policía hace constar lo siguiente: que ha practicado diligencias de investigación en el marco de la persecución del tráfico de drogas; que dicha persona se relaciona con otras dedicadas a dicho tráfico ilícito; que no ejerce actividad laboral alguna; que efectúa públicamente ostentación de grandes cantidades de dinero, utilizando vehículos de gran cilindrada; que pudiera ser propietario de un club de alterne; que tiene antecedentes por tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, y que es ayudado por su mujer. Facilitan la dirección, el teléfono y la identidad del titular, que es una tercera persona no involucrada en los hechos. De los datos antes expuestos se obtiene que la Policía practicó, con carácter previo a la solicitud de intervención, diligencias que permitieron constatar, en los momentos iniciales de la investigación, que el sospechoso tenía un nivel económico de vida no justificado ante la inexistencia de actividad laboral, y que sus relaciones con personas relacionadas con el tráfico de drogas, así como sus propios antecedentes policiales, permitían sospechar fundadamente su dedicación a ese ilícito tráfico, lo que hacía aconsejable avanzar en la investigación acordando la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

El auto judicial, cuya estructura no se modifica a lo largo de todo el procedimiento, es un modelo impreso, al que se añaden algunos datos, que no contiene ningún razonamiento o consideración incorporado por el Juez. Sin embargo, se identifica el teléfono cuya intervención se acuerda y a su titular; se remite expresamente a la solicitud de intervención en lo que se refiere a los indicios; se identifica a las personas afectadas, se precisa el delito que justifica la investigación, y se ordena por 30 días con obligación de proporcionar información del resultado a la conclusión del plazo.

El recurso a un modelo impreso por parte de la autoridad judicial no es, desde luego, una práctica deseable en la generalidad de los casos, pues suele traducirse en la utilización de una motivación estereotipada que no contempla de modo expreso las peculiaridades del caso concreto, corriendo el riesgo cierto de provocar la nulidad de la diligencia, lo que vendría a traducirse en la imposibilidad de utilizar su resultado como medio de prueba, pudiendo afectar, incluso, a otros medios probatorios. Pero siempre que, como ocurre en este caso, tratándose de un delito de gravedad bastante, en la resolución judicial se identifiquen suficientemente las razones fácticas, aunque sea por remisión a la solicitud policial, y se expresen los razonamientos jurídicos aplicables, aunque sea sintéticamente, no puede afirmarse que tenga lugar una vulneración del derecho fundamental, aunque pueda resultar deseable una más cuidada conformación de la decisión judicial.

Por otro lado, aunque existan algunos errores en las fechas que pueden poner de relieve una cierta falta de cuidado en la tramitación, y aunque a cada comunicación policial se responda inadecuadamente con la incoación de Diligencias Indeterminadas que inmediatamente se unen a las anteriores o a las Diligencias Previas, desde su apertura, consta en la causa que la Policía remite al Juzgado de instrucción las transcripciones de las conversaciones que, a su juicio, tienen interés policial, lo que si bien no permite su utilización como medio de prueba, demuestra que la autoridad judicial tenía conocimiento puntual del resultado de la investigación. Acordada la intervención el día 17 de marzo de 1995, las transcripciones se refieren a conversaciones interceptadas desde dicho día hasta el siguiente día 26; desde el 27 de marzo al 5 de abril; desde el 6 de abril al 14 de abril, solicitando en ese momento prórroga de la intervención, basándose en el contenido de las conversaciones cuya transcripción se ha aportado. El día 15 de abril se accede a lo solicitado, en un auto impreso en el que se remite expresamente a la solicitud policial, lo cual permite completar la motivación en cuanto a los hechos en el contenido de aquélla. La Policía continua remitiendo transcripciones y consta la entrega de once cintas con las conversaciones desde el 17 de marzo al 8 de mayo. Mediante oficio policial de 12 de mayo se solicita una nueva prórroga y la intervención del teléfono de la recurrente, previa exposición de las razones, derivadas del contenido de las conversaciones interceptadas, según se ha aportado al Juzgado, y en dos actas de seguimiento efectuado a la primera persona investigada. En esa fecha se incoan Diligencias Previas, se acuerda la prórroga de la intervención inicial y la intervención del teléfono de la recurrente. Posteriormente se remiten al Juzgado transcripciones policiales de las conversaciones efectuadas desde dicho teléfono, que sirven de base a la prórroga de la observación, mediante auto que, aunque impreso, se remite expresamente a la solicitud policial. Consta asimismo que el Juzgado recibió de la Policía trece cintas originales donde constaban las conversaciones intervenidas, que son remitidas al Tribunal sentenciador desde el Juzgado de Instrucción, encontrándose durante el juicio oral a disposición de las partes, y procediéndose a la audición de aquellos pasajes interesados por el Ministerio Fiscal, sin que las defensas realizaran petición alguna en ese sentido.

No se aprecia vulneración del derecho fundamental en la adopción de la medida, ni en su ampliación al teléfono de la recurrente, ni en las prórrogas, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, también por infracción de precepto constitucional, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, y en su desarrollo se enuncian varias infracciones. En primer lugar que el acuerdo se adopta en diligencias indeterminadas, lo que debe provocar la nulidad de toda la intervención telefónica. En segundo lugar, el Ministerio Fiscal no fue informado de la existencia del proceso. En tercer lugar, se ha actuado de manera irregular, pues no se puede calificar de otra forma la comunicación telefónica entre Juez y acusada, estando ésta en prisión preventiva, para que declare e identifique a otras personas; la excarcelación para señalar en la ciudad de Almería los lugares donde se trafica con sustancias estupefacientes, acompañada por la propia Juez, pues aunque no conste en la diligencia ha sido así declarado por un testigo, agente de policía; y la incomunicación, cuando llevaba más de un mes en prisión preventiva, con una larga conducción desde Barcelona hasta Almería, seguida de largos interrogatorios, en los que no estuvo asistida de letrado de su designación sino de letrado de oficio. Todo ello creó una situación de presión psicológica a la recurrente, que, sin embargo, finaliza su exposición reconociendo que actuó movida por un "sincero arrepentimiento que se plasmó en la eficaz colaboración que la misma ofreció y que ha suscitado la aplicación de la atenuante específica..." (sic).

Todo lo expuesto en tercer lugar se relaciona en el Motivo cuarto del recurso con la vulneración de la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes, lo que permite su examen conjunto.

Tal y como ya se adelantó en el anterior Fundamento de Derecho, la concurrencia de las irregularidades denunciadas, no produciría ningún efecto en el fallo, pues la sentencia condenatoria se basa, en lo que afecta a la recurrente, en su propia declaración autoinculpatoria prestada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, lo que determinaría la desestimación del motivo. Con mayor razón aún, si se tiene en cuenta que en el propio motivo de recurso, como se acaba de exponer, se reconoce que aquella declaración se prestó motivada por un sincero arrepentimiento, lo que supone aceptar, incluso en esta sede casacional, que los hechos ocurrieron efectivamente tal y como la recurrente los reconoció en sus declaraciones en el plenario, lo cual excluye que una eventual presión psicológica derivada de las posibles irregularidades cometidas por la Juez de Instrucción, pudiera alcanzar ahora cotas de relevancia suficiente para invalidar una declaración prestada en el juicio oral por motivaciones distintas e independientes de esa denunciada presión, que solamente pudo influir en las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, las cuales no han sido tenidas en cuenta como prueba de cargo más que en cuanto son coincidentes con las prestadas en el juicio oral.

En cuanto a la incoación de Diligencias indeterminadas, acordando en ellas las intervenciones telefónicas, es una práctica que, sin duda, debe desterrarse, pues no se trata de uno de los procedimientos contemplados en las leyes procesales y su utilización supone ocultar la existencia del proceso al Ministerio Fiscal impidiéndole el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente le vienen encomendadas (artículo 124 de la Constitución y 781 de la Ley Procesal), lo cual, teniendo en cuenta que entre sus misiones se encuentra la defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos y, concretamente, velar por el respeto de las garantías procesales del imputado, puede adquirir singular relevancia en aquellos supuestos en que se ha acordado el secreto de las actuaciones o cuando, sin haberlo hecho, se mantiene inadecuadamente oculto a los imputados. Esta Sala ha acordado que la incoación de Diligencias indeterminadas no implica, generalmente, vicio alguno que determine la nulidad de la diligencia, siempre que haya constancia de que ha sido acordada por un Juez competente (STS nº 436/2001, de 19 de marzo; STS nº 672/2001, de 11 de abril, y STS nº 329/2000, de 29 de febrero), y, ha de precisarse ahora, siempre que de ello no se derive la vulneración de algún derecho fundamental. A ello ha de añadirse que la intervención del teléfono de la recurrente se acuerda cuando ya han sido incoadas Diligencias Previas, acordándose asimismo su notificación al Ministerio Fiscal, por lo que sus derechos no se han visto afectados.

Respecto de las irregularidades denunciadas y su conexión con la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, ni la incoación de Diligencias Indeterminadas, ni otras actuaciones, como la comunicación de la Juez de instrucción con la recurrente, autorizada mediante providencia de la propia Juez, mientras aquélla se encontraba en situación de incomunicación, comprobada a través del examen de la causa, pueden considerarse prácticas correctas desde el punto de vista de la ortodoxia procesal a la que el Juez de Instrucción debe sujetar su actuación, pero no suponen la imposición de tratos inhumanos o degradantes. Tampoco la incomunicación acordada, además de lo que se dirá en el Fundamento de Derecho siguiente, puede calificarse de esa forma, aunque pueda ser discutible la conveniencia o el acierto de la medida, a contrarrestar en el momento procedente a través de los oportunos recursos al alcance de los afectados por ella.

El motivo se desestima

En el motivo tercero del recurso, bajo el marco de la alegación de vulneración del derecho de defensa, argumenta la recurrente que no se le informó de la existencia del proceso, sin que existiera declaración de secreto sumarial, y que, tras la incomunicación, que considera irrazonable y desproporcionada, se le privó de la asistencia de letrado de su libre elección, siendo asistida por letrado del turno de oficio.

El artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce al imputado la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en el procedimiento desde que se le comunique su existencia, lo cual habrá de hacerse, inmediatamente, desde que se admita una denuncia o querella o desde que se practique cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito. La adopción de una medida que supone la restricción de un derecho fundamental supone la existencia de la imputación de un delito, aunque tenga carácter muy provisional, contra una persona determinada, lo cual unido a la necesidad de que tal medida sea acordada en un proceso de investigación penal y controlada por un Juez, implica la necesidad de dar aplicación a las previsiones del citado artículo 118, comunicando al afectado la incoación del procedimiento. La intervención de las comunicaciones telefónicas es una medida de investigación cuya eficacia depende, prácticamente en su totalidad, de la ignorancia del afectado acerca de su existencia, lo que supone una colisión entre los derechos del imputado y la necesidad de investigar eficazmente la comisión de delitos graves, para cuya superación pone la ley en manos del Juez de instrucción un instrumento procesal útil como es el secreto del sumario, sometido a los controles derivados de la intervención del Ministerio Fiscal y, en su caso, de los recursos de las partes que puedan haberse personado en la causa. El mantenimiento del procedimiento en secreto, sin haber acordado formalmente esa medida, mientras se mantiene la intervención telefónica, constituye una infracción procesal, una práctica rechazable, pero no supone una vulneración de derechos fundamentales que determine la nulidad de lo actuado, siempre que en fase de instrucción los imputados hayan podido conocer las diligencias practicadas y solicitar la práctica de las que fueran de interés a sus derechos con anterioridad a la clausura de dicha fase. En relación a lo ocurrido en esta causa ha de tenerse en cuenta que la recurrente es detenida, y presencia el registro de su domicilio, el día 26 de junio de 1995, prestando declaración en las dependencias policiales, asistida de letrado, el día 27, y ante el Juez de instrucción, en calidad de imputada y asistida de letrado, el día 28 siguiente, mientras que el secreto de las actuaciones es declarado mediante auto de 26 de julio. Todo ello permite afirmar que la recurrente conoció la existencia del proceso desde que se produce su detención y, en su calidad de imputada, pudo interponer los recursos procedentes contra las decisiones que en su momento pudiera entender que perjudicaban a su derecho.

En cuanto a la incomunicación, sostiene la recurrente que la medida fue acordada con la finalidad de provocar una situación de angustia para obtener así un beneficio para la investigación. Sin embargo, según su fundamentación, se acuerda para evitar el contacto entre la recurrente y otros imputados hasta ser oída por la Juez de instrucción, por lo que puede entenderse justificada conforme al artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre sus efectos se encuentra la asistencia por letrado de oficio mientras dure esa situación, por aplicación de lo previsto en el artículo 527 de la misma Ley, cuya constitucionalidad fue declarada en la STC 196/1987. Ha de tenerse en cuenta, además, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que la recurrente admite su participación en los hechos en su primera declaración, y que declara libremente en el acto del juicio oral en el mismo sentido, por lo que no se aprecia que de la incomunicación se haya obtenido alguna prueba que haya sido utilizada en el juicio oral. No se aprecia, pues, infracción alguna que determine la nulidad de lo actuado.

El motivo se desestima.

En el único motivo del recurso de Rogelio denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que la cantidad de sustancia que le fue intervenida, aunque es superior a la considerada como necesaria para el consumo habitual, es el único dato de que se dispone para deducir su destino al tráfico.

Dejando a un lado la controversia acerca de si la presunción de inocencia abarca también los elementos subjetivos del tipo, es lo cierto que la intención con la que el acusado posee una determinada cantidad de droga ha de obtenerse por el Tribunal a través de una inferencia basada en datos objetivos suficientemente acreditados. Normalmente no es suficiente un solo dato, pero en ocasiones la jurisprudencia ha considerado suficiente la cantidad de droga intervenida en poder del acusado para excluir el propio consumo referido a la totalidad, restando, por lo tanto, una parte, respecto de la que puede afirmarse que estaría destinada al tráfico. Así, por ejemplo, la STS nº 25/2001, de 22 de enero de 2001, FJ 11º, dice que "La mera posesión y tenencia de drogas, sin otros aditamentos puede, por sí sola, constituir un dato indiciario o revelador de un ulterior destino a la venta y difusión. Así sucede en los casos en que la cantidad de la droga ocupada desborda con mucho las dosis que habitualmente acopian los adictos para su consumo". Al recurrente le fueron ocupados en su domicilio un total de 295,52 gramos de hachís, valorando el Tribunal no solo la cantidad de droga sino la inexistencia de datos suficientes de la adicción a la droga y el reconocimiento efectuado en su declaración judicial acerca de contactos para proceder a su venta a terceros, por lo que su conclusión puede considerarse razonable.

El motivo se desestima.

El primer motivo del recurso de Asunción hace referencia a la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto se refiere a la interdicción de la arbitrariedad. Dice la recurrente, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, que considera una concreción de la anterior previsión, que la prueba admitida por el Tribunal de instancia para dictar sentencia condenatoria contra ella es nula y, por lo tanto, su valoración, que descansa en su previa admisión como válida, es un acto arbitrario. Afirma que ha sido condenada partiendo de las pruebas obrantes en el sumario que fueron obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Centra su crítica en tres aspectos. El primero, la continuada incoación de Diligencias indeterminadas, lo que supone una vulneración de las normas que regulan el procedimiento penal. En segundo lugar, la intervención telefónica acordada fuera de su demarcación judicial. Y en tercer lugar, los autos de entrada y registro para ejecutar fuera de su demarcación judicial.

Ya se ha expuesto en esta sentencia el criterio de esta Sala acerca de la utilización de Diligencias Indeterminadas, por lo que no es preciso reiterar ahora el argumento. En cualquier caso, y en lo que a este procedimiento se refiere, la Juez de instrucción procedió a incoar dicha clase de diligencias como respuesta a cualquier comunicación policial relacionada con la investigación que se llevaba a cabo, si bien de modo inmediato a su incoación se procedía a su acumulación, inicialmente a las primeras indeterminadas incoadas y, posteriormente, a las Diligencias Previas desde su incoación, con lo que en realidad se trata de una práctica indebida e incorrecta, pero que no afecta a los derechos de las partes en cuanto que existe una decisión judicial inmediata a cada suceso con repercusión en el proceso. Y, en lo que se refiere concretamente a la recurrente, las decisiones que le afectan directamente siempre fueron acordadas en el marco de las Diligencias Previas incoadas.

En lo que se refiere a la segunda cuestión, ya se expresó por esta Sala en la STS nº 698/2001, de 28 de abril, en un caso sustancialmente idéntico, que "en materia de cooperación jurisdiccional y por lo que hace al Procedimiento Abreviado el artículo 784.1 LECrim autoriza al Juez o Tribunal que ordene la práctica de cualquier diligencia a entenderse directamente con la autoridad o funcionario encargado de su realización", lo que efectivamente realiza la Juez de Instrucción al dirigirse directamente al Delegado Provincial correspondiente de la Cia. Telefónica, por lo que no se aprecia infracción alguna.

Finalmente, en lo que se refiere a la tercera cuestión planteada, ninguno de los registros efectuados a los que se refiere en el motivo afecta directamente a la recurrente, pues además de que no se realizan en su domicilio, no aportan elementos de prueba que hayan sido utilizados en su contra en la sentencia, lo que determina su falta de legitimación para impugnarlos. Por otra parte tampoco precisa en qué medida se han visto afectados como consecuencia de dichos registros su derecho de defensa o a la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso denuncia con carácter genérico la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, refiriéndose a varias cuestiones distintas.

En primer lugar entiende que han sido arbitrarias las decisiones de la Juez de Instrucción al acordar la incomunicación de la recurrente y de otros imputados. Sin perjuicio de que no se concreta en la impugnación los efectos que tal medida hayan podido causar en el enjuiciamiento, es lo cierto que la incomunicación es una opción legítima que corresponde efectuar al Juez de instrucción en función de las necesidades de la investigación. Como supone una restricción de los derechos del imputado requiere una fundamentación suficiente, que en este caso se encuentra en el hecho de tratarse de varios imputados que tienen que ser trasladados de provincia para ser interrogados directamente por el propio Juez que instruye la causa, lo que justifica que se acuerden las medidas oportunas para evitar un eventual acuerdo entre ellos, la confabulación según el artículo 507, con anterioridad a dicho interrogatorio. En cuanto a la imposición de letrado de oficio, se trata de un efecto legal previsto en el artículo 527, cuya adecuación a la Constitución fue establecida por el Tribunal Constitucional en la STC nº 196/1987, como antes se puso de manifiesto.

En segundo lugar se refiere a los autos declarando secretas las actuaciones o prorrogando dicha situación. El artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Juez, como excepción a la regla general de publicidad para las partes, declarar secretas las actuaciones, si bien con límites temporales, de los cuales el más importante es el que obliga a alzar la medida al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario, con el objeto de que los afectados puedan conocer la causa y solicitar las diligencias que consideren oportunas, evitando así la indefensión. No precisa la recurrente en qué medida ha afectado dicha el secreto del sumario a sus derechos, cuando tuvo a su alcance, una vez que prestó declaración como imputada, los recursos pertinentes y pudo, al alzarse la medida, actuar en el procedimiento como consideró más oportuno.

En tercer lugar sostiene la recurrente la invalidez de la declaración de la imputada Ariadna . Entiende la recurrente que las declaraciones inculpatorias fueron consecuencia de las coacciones y presiones de la Juez de instrucción, como revela la rectificación efectuada en la declaración indagatoria, y que la declaración efectuada en el juicio oral tiene como explicación, no el arrepentimiento, sino el acuerdo al que llegó con el Ministerio Fiscal, que le aprecia la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.

La declaración de los coimputados ha sido aceptada como prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala en numerosas resoluciones, como recuerdan las Sentencias de esta Sala nº 1866/2000, de 5 de diciembre, 1018/2000, de 30 de setiembre y 1696/1999, de 1 de diciembre, entre otras muchas. La circunstancia de que no se trate propiamente de declaraciones de testigos, sino de copartícipes en la comisión del delito no las invalida como prueba de cargo, aunque constituye un dato que ha de tenerse en cuenta por el Tribunal de la instancia en el momento de proceder a otorgarles mayor o menor credibilidad. Tampoco quedan invalidadas por el hecho de que, quien las presta, obtenga a través de ellas algunas ventajas procesales, pues la disminución de la pena viene contemplada como un efecto posible de esa actitud en el artículo 21.4º o 6º, como atenuante de confesión, nominada o analógica, y en el artículo 376 para los delitos de tráfico de drogas, siendo lo trascendente, no la posible obtención de beneficios, sino la prudente comprobación de si esos beneficios son la única causa de la versión sostenida por el coimputado. Igualmente corresponde a ese Tribunal, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la LECrim, le atribuye, el examen de otros aspectos, como la posible existencia de móviles de autoexculpación, de exculpación o inculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o que las declaraciones puedan estar influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, u otros similares. En este sentido, la STS nº 1045/1999, de 26 de julio, señala que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante.

A partir de la STC 153/1997, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/1998, de 1 de junio, el Tribunal ha exigido la presencia de otras pruebas que sirvan de corroboración a la declaración del coimputado, si bien, como se precisa en las sentencias de esta Sala antes citadas, tal exigencia tiene su correcta aplicación en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia no haya podido presenciar directamente la declaración del coimputado, pues "cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal" (STS nº 1866/2000, de 5 de diciembre).

No se ha acreditado la existencia de las coacciones o presiones denunciadas e imputadas gratuitamente a la Juez de instrucción, situándose en los límites tolerables del ejercicio del derecho de defensa, que ni siquiera la afectada ha reconocido o denunciado ante el Tribunal. Las alegaciones de la recurrente pudieron ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, que presenció directamente la declaración de la coimputada, presenció sus explicaciones acerca de las discordancias entre las distintas declaraciones efectuadas en la causa y en el plenario, y, asistido de la inmediación, pudo decidir si su declaración merecía credibilidad y en qué medida, tal como explica en los fundamentos de la sentencia recurrida, en los que no aprecia ánimo de venganza en la actuación de la coimputada. Por otro lado, las declaraciones de ésta vienen corroboradas por la existencia de conversaciones de la coimputada con la recurrente en las que la primera ha reconocido a otro de los acusados, Pablo , al que identifica junto con Alonso como las personas que les entregaban la cocaína. No se aprecian razones para negar la validez de la declaración de Ariadna como prueba de cargo.

En cuarto lugar, sostiene la invalidez de la declaración del imputado Pablo . En su primera declaración ante el Juzgado de instrucción niega su participación y la de la recurrente en los hechos, y, el mismo día, vuelve a prestar declaración en la que admite dicha participación y la de su hermano Alonso , lo que nuevamente niega en el acto del juicio oral. Dice la recurrente que entre una y otra declaración "algo tuvo que ocurrir" (sic) y lo atribuye a las "coacciones ejercidas sobre él por la Juez instructora" (sic). Tales coacciones no fueron adecuadamente denunciadas por el afectado en el momento oportuno, esto es, cuando tuvieron lugar. Ni tampoco consta denuncia alguna efectuada por el letrado que asistió a la amplia declaración prestada, lo que resulta indicativo de lo arriesgado de la afirmación efectuada por la recurrente, que, como antes ocurría, resulta solo dudosamente admisible como ejercicio del derecho de defensa, en cuanto constituye la atribución injustificada de un delito a la Juez de instrucción.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo de su recurso denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que la infracción que se ha cometido de las normas procesales le ha causado indefensión. Sostiene que los autos de intervención telefónica y de prórroga de las mismas, los que acuerdan las entradas y registros y las incomunicaciones, no están suficientemente fundados. Sostiene, asimismo, que no ha existido control judicial en la intervención telefónica sin que existan transcripciones adveradas por la fe del Secretario Judicial. Finaliza afirmando que deben considerarse nulas las intervenciones telefónicas.

Las cuestiones propuestas han sido resueltas en su mayoría en los anteriores fundamentos de Derecho de esta Sentencia. Así ocurre con lo relativo a la motivación de los autos de intervención telefónica y de prórrogas de la misma y con los autos acordando la incomunicación, la cual venía justificada en la necesidad de impedir el contacto de los detenidos hasta ser interrogados directamente por la Juez de instrucción. Como cuestión no resuelta con anterioridad se plantea ahora la existencia de control judicial.

Este control del órgano jurisdiccional sobre la intervención telefónica tiene dos aspectos, cuya vulneración produce asimismo, consecuencias diferentes. En primer lugar se refiere a la necesaria actividad del órgano judicial durante la ejecución de la intervención de las comunicaciones. La exigencia constitucional de que solo puedan ser acordadas por resolución judicial implica que la duración de la medida debe ser controlada por el Juez que la autoriza, que solo debe acordar la prórroga o la permanencia de la misma cuando existan elementos suficientes que lo justifiquen, para lo cual debe ser debidamente informado por quienes se ocupan de la ejecución material de la intervención. En segundo lugar, hace referencia a la actividad del órgano jurisdiccional en la aportación o incorporación del material obtenido al procedimiento, lo cual debe realizarse mediante su audición con notificación previa a las partes, la selección por el Juez de los pasajes de trascendencia para la causa, su transcripción bajo la fe del Secretario Judicial, o su audición en el acto del juicio oral en los pasajes que las partes soliciten y el Tribunal acuerde, exigencias por lo tanto orientadas a establecer su valor probatorio.

Consta en el acta del juicio oral que las cintas cuyo contenido ha sido utilizado como medio de prueba se encontraban a disposición de las partes, interesando la audición de determinados pasajes solamente el Ministerio Fiscal, sin que las defensas, y concretamente la de la recurrente, realizara petición alguna en ese sentido. La prueba, por lo tanto, no estuvo constituida por las transcripciones policiales de las cintas, lo que permitiría analizar su validez, sino por su audición directa por parte del Tribunal en el juicio oral, de manera que no puede alegarse indefensión en la utilización de dicha prueba cuando estuvo a disposición de las partes la posibilidad de solicitar la audición de aquellos pasajes que considerasen de interés.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, al entender que no ha existido prueba de cargo válida.

El artículo 24.2 de la Constitución dispone que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, lo que supone que toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el recurso de casación obliga al Tribunal a verificar que ha existido prueba que racionalmente pueda considerarse de cargo; que ha sido obtenida con respeto a los derechos fundamentales de los implicados; que ha sido aportada al juicio oral en condiciones de ser valorada por el Tribunal, es decir, habiendo respetado las normas constitucionales y legales que regulan la materia, y que el Tribunal de instancia ha realizado una valoración de acuerdo con las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los conocimientos científicos generalmente aceptados, cuando sean utilizados en el razonamiento.

Conforme a esta doctrina de la Sala, el motivo puede entenderse respondido mediante la remisión a lo establecido en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta Sentencia. La existencia de la droga, la declaración de la coimputada Ariadna y las conversaciones telefónicas interceptadas, cuyo contenido opera como elemento de corroboración de la versión de la anterior, suponen otras tantas pruebas de cargo contra la recurrente, suficientes para enervar la presunción de inocencia que inicialmente le corresponde.

El motivo se desestima.

El recurrente Baltasar plantea en su recurso dos motivos de casación. En el primero, por infracción de preceptos constitucionales, alega que no se han respetado las garantías procesales y constitucionales en las intervenciones telefónicas. Concreta su denuncia en la inexistencia de razones que justificaran la intervención de las comunicaciones y en que los pasajes trascritos fueron seleccionados por la Policía. Ambas denuncias han sido respondidas en los anteriores Fundamentos de Derecho. En cuanto a la existencia de indicios, en la solicitud inicial se precisaba, como consecuencia de la investigación realizada, la relación del usuario del teléfono con personas dedicadas al tráfico de drogas; la ausencia de medios de vida lícitos, la ostentación de dinero y bienes materiales de consumo y sus antecedentes policiales sobre drogas, lo que puede considerarse suficiente como datos objetivos.

En cuanto a la selección de los pasajes de las cintas en las que se contenían las conversaciones intervenidas, se encontraban a disposición de las partes en el acto del juicio oral, por lo que pudieron, aunque no lo hicieran, solicitar la audición de aquellos extremos que resultaran de interés a su derecho.

En el segundo motivo de su recurso, alega la vulneración de la presunción de inocencia. Reconoce el recurrente que las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal son las escuchas telefónicas y las declaraciones de la coimputada Ariadna , aunque afirma la ilicitud de las primeras y la insuficiencia de la segunda. Respecto de ésta sostiene que, además de valorarse con cautela al tratarse de la declaración de un coimputado que ha obtenido beneficios procesales, no precisa las cantidades entregadas, las veces que lo ha hecho y lo que en teoría se pagaba por ellas. Las referencias a su conducta son del orden de que era receptor, pero no se precisa una cantidad que permita presumir que estaba destinada al tráfico, ni se aportan indicios mínimamente contrastados y probados que lleven a la conclusión de que adquiría droga y posteriormente la vendía.

La sentencia declara aprobado que el recurrente adquiría droga a la coimputada Ariadna "y luego procedía a su reventa a otras personas". Para tener por probado este aspecto de los hechos, el Tribunal ha podido contar con la declaración de la coimputada Ariadna , como el propio recurrente reconoce, la cual afirma que éste recibía la droga para entregársela a otra persona, como recoge la sentencia impugnada al referirse a la valoración de las pruebas de cargo respecto de la acusada Asunción .

Ambos motivos se desestiman.

El primer motivo del recurso de Pablo y Alonso plantea la existencia de incongruencia omisiva al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicen los recurrentes que no se resuelve en la sentencia todos los puntos objeto de defensa y, concretamente, sobre la nulidad de actuaciones basada en tres causas: en primer lugar por haber sido informado de sus derechos en el Juzgado de instrucción el día 31 de agosto de 1995 con las limitaciones del artículo 527, cuando la incomunicación había sido alzada por auto del día anterior 30 de agosto; en segundo lugar, por haber sido informados de sus derechos el día 31 de agosto cuando fueron detenidos el día 26; y, en tercer lugar, por haber prescindido del total y absolutamente del procedimiento al enviar a un funcionario de Policía para excarcelar a la acusada Ariadna y recibirle declaración, impidiendo la intervención de los demás acusados.

Esta Sala ha señalado, entre otras en la STS nº 1288/99, de 20 de setiembre de 1999, que "la doctrina de esta Sala Segunda sobre incongruencia omisiva, recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, se resume en las siguientes exigencias: 1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997). 3. Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso". En estos últimos casos, se ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como dice la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, "...en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas la doctrina de esta Sala (STS de 23 de diciembre de 1993, entre otras), viene entendiendo que cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

En cuanto al momento procesal oportuno para el planteamiento de cuestiones previas, tratándose de sumario ordinario, éste es el escrito de conclusiones provisionales o, en su caso, las conclusiones definitivas. Como el propio recurrente reconoce solamente la primera de las cuestiones a que hace referencia constaba expresamente en el escrito de conclusiones provisionales que se elevaron a definitivas. Las otras dos fueron planteadas como cuestiones previas, las cuales no tienen cabida en el procedimiento ordinario, lo que habría permitido al Tribunal de instancia tenerlas por no planteadas. Sin embargo, tal como consta en acta, remitió su resolución a la sentencia, con lo cual se constituyó en la obligación de resolverlas expresamente en la misma, sin necesidad de que la parte las incorporara a sus conclusiones definitivas.

No obstante, el motivo no puede prosperar, pues en aplicación de la doctrina antes expuesta y en atención a evitar dilaciones en la tramitación de esta causa, las cuestiones planteadas serán resueltas al examinar el siguiente motivo del recurso, en el que se plantean de nuevo, lo que permitirá una respuesta razonada en cuanto al fondo.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, plantean los recurrentes distintas cuestiones relacionadas todas ellas con la infracción de los artículos 18.3 y 24.1º y 2º de la Constitución. Se pretende, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones al haberse autorizado la intervención telefónica en Diligencias Indeterminadas, cuestión que ya obtuvo respuesta expresa en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, concretamente en el Segundo, al que procede remitirse ahora.

En segundo lugar entiende que ha sido vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución al no permitirse al recurrente Pablo la libre elección de abogado puesto que se le aplicaron las limitaciones del artículo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la incomunicación había sido alzada un día antes de su declaración. Consta en la causa que la incomunicación del recurrente Pablo se dejó sin efecto mediante auto de fecha 30 de agosto de 1995, y que con fecha 31 de agosto presta declaración ante la Juez de instrucción informándole previamente de sus derechos como preso incomunicado, es decir, con aplicación de las limitaciones del citado artículo 527. En dicha declaración, asistido por un abogado de oficio niega los hechos, si bien, en ese mismo día, y sin que conste nueva información de derechos, asistido por abogado diferente, que no consta haya sido designado por el detenido, presta nueva declaración en la que reconoce su intervención y la de otras personas, la cual ha sido utilizada como medio de prueba por el Tribunal de instancia.

Parece evidente que el Juzgado de Instrucción incurrió en un error, bien al consignar la fecha del auto alzando la incomunicación o bien al informar al detenido de sus derechos. El máximo efecto que produciría la estimación de este aspecto del motivo sería la supresión del contenido de esta declaración como medio de prueba. En cualquiera de los casos, la nulidad de la declaración no afectaría al resto de la causa, sino que solo impediría su valoración como prueba, lo que carece de trascendencia al subsistir otras pruebas como se verá más adelante.

En tercer lugar, alegan vulneración del artículo 17 de la Constitución, ya que habiendo sido detenidos el día 26 fueron informados de sus derechos el día 30, es decir, cuatro días después. No puede atenderse esta alegación de los recurrentes, pues el examen de la causa permite comprobar que el día 24 se decretó judicialmente su detención incomunicada; el día 25 se practicó su detención, siendo informados de sus derechos en las dependencias policiales; y el día 28 se acuerda judicialmente su prisión incomunicada, informándoseles nuevamente de sus derechos antes de prestar declaración en el Juzgado, todo lo cual pone de relieve la observancia de los plazos correspondientes.

En cuarto lugar, se denuncia en el motivo la vulneración del artículo 24.1º de la Constitución al haberse producido indefensión como consecuencia de la inobservancia del procedimiento concretada en la excarcelación de la coimputada Ariadna , efectuada para prestar declaración ante un funcionario de policía, cuando debió de recurrirse al auxilio judicial, lo que habría permitido la citación de las demás partes personadas.

Tampoco esta alegación puede prosperar, pues el efecto que podría anudarse a la producción de indefensión en la obtención de esa declaración no sería la nulidad de todas las actuaciones, sino en todo caso, la de la propia declaración, lo que no tendría repercusiones en el fallo al existir otras pruebas de cargo.

Finalmente hacen referencia los recurrentes a la vulneración de la presunción de inocencia, negando que la declaración de la coimputada Ariadna , sea suficiente como prueba de cargo.

A fin de evitar repeticiones innecesarias es preciso remitirse a lo ya dicho con anterioridad en relación al valor de las declaraciones de los coimputados como pruebas de cargo. Baste ahora resaltar que la coimputada, en la que no se aprecian razones de resentimiento o venganza contra los recurrentes, no solo incriminó a ambos sino que reconoció la voz de Pablo en las cintas a cuya audición se procedió en el acto del juicio oral, cuyo contenido consideró el Tribunal coherente con la versión de aquélla. Es decir, se trata de una percepción directa del Tribunal de instancia no solo de la declaración inculpatoria de la coimputada, lo que en sí mismo sería suficiente, sino también de las conversaciones interceptadas entre ella y uno de los recurrentes.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso denuncian error en la apreciación de la prueba, habiendo designado en el escrito de preparación del recurso como documentos "todos los folios del sumario y en especial el acta del juicio oral" (sic).

El motivo no puede prosperar por su propio planteamiento. Reiteradas resoluciones de esta Sala han exigido que este motivo se base en un auténtico documento, habiendo negado este carácter al acta del juicio oral en cuanto al contenido de las manifestaciones realizadas en el mismo, que no son otra cosa que pruebas personales documentadas. En cuanto a la designación genérica de "todos los folios del sumario" no cumple con las exigencias relativas a la designación de particulares, impidiendo al Tribunal concretar en qué aspectos considera el recurrente que el Tribunal de instancia ha acometido un error en la apreciación de la prueba acreditado por los particulares de un documento.

El motivo se desestima.

Aun cuando ninguno de los recurrentes lo plantea es preciso hacer referencia a la cuestión relativa a la aplicación a los hechos declarados probados de la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito, en atención al nuevo criterio de esta Sala en dicha cuestión. El Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, acordó que debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el artículo 369.3º del Código Penal de 1995, correspondiente al artículo 344 bis a) 3º del Código Penal derogado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre de 2001, emitido a solicitud de esta Sala, y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

La aplicación de este nuevo criterio conduce a la estimación parcial del recurso, pues resultando acreditado que a los recurrentes Ariadna , Asunción , Pablo y Alonso se les relaciona con el trasporte y tenencia de un total de 118,553 gramos con una pureza de 71,8%, de 396,609 gramos con una pureza de 84% y 2,249 gramos con una pureza de 82%, lo que supone un total de droga pura de 420,116 gramos de cocaína, no resulta procedente la aplicación del mencionado subtipo agravado.

Asimismo, según se expresa en la STS nº 2027/2001, de 6 de noviembre, la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cuando supere las cantidades que daban lugar, con anterioridad al acuerdo citado del Pleno, a la aplicación del subtipo agravado, la pena no deberá ser inferior a los cinco años de prisión, salvo que otras circunstancias aconsejen lo contrario, lo que puede considerarse equivalente al grado medio de la pena cuando se trate del Código Penal derogado.

III.