STS 1337/2003, 13 de Octubre de 2003

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), en sentencia de trece de marzo de dos mil tres, condenó a los acusados Emilio y Arturo como autores de un delito contra la salud pública, por estar en posesión de una importante cantidad de pastillas de "éxtasis" (más de cinco mil, valoradas en más de sesenta mil euros), en la inmediaciones de dos discotecas, en Sant Antoni de Portmany (Ibiza), a primeras horas de la madrugada del día veintidós de julio de dos mil dos, a sendas penas de diez años de prisión y multa.

La representación de dichos acusados ha interpuesto recurso de casación contra la citada sentencia, articulando al efecto seis motivos distintos: el primero por quebrantamiento de forma (por falta de claridad y por contradicción en el relato de hechos probados), el segundo y el tercero por vulneración de preceptos constitucionales (por vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia), y los tres restantes por corriente infracción de ley.

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, ha apoyado explícitamente los motivos segundo, tercero y cuarto.

El motivo primero del recurso, deducido por el cauce procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), denuncia falta de expresión clara y terminante de los hechos probados y contradicción manifiesta.

Se fundamenta el motivo en que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se dice que no consta cumplidamente acreditado si fue en un armario de la vivienda que compartían los acusados o en la propia calle donde fueron detenidos el lugar en que se intervino al acusado Arturo una mochila con un total de cinco mil ciento setenta y siete comprimidos de MDMA, y luego, en el fundamento jurídico primero, el Tribunal dice que "considera creíble el testimonio de los testigos de descargo" y que "afloran indicios serios de criminalidad que habrían de apuntar a la potencial comisión de un delito de detención ilegal y contra la inviolabilidad domiciliaria, entre otros, refiriéndose a la actuación policial".

De modo indudable, el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia no puede apreciarse dado que el relato fáctico de la sentencia es perfectamente comprensible, en cuanto declara probados determinados extremos y expresa la duda del Tribunal respecto de otro (el lugar en que fue intervenida la mochila que contenía la importante cantidad de comprimidos de MDMA que se dicen en el "factum"). No hay oscuridades ni posibles incomprensiones acerca de lo que el Tribunal ha querido decir, y, por tanto, no es posible apreciar uno de los vicios que aquí se denuncian (la falta de claridad en el relato de hechos probados).

Tampoco puede apreciarse el vicio de "contradicción" -que igualmente se denuncia-, porque la contradicción a que se refiere este motivo es la puramente gramatical, interna e insubsanable, por emplearse en la redacción del "factum" términos, frases o expresiones incompatibles, de modo que, al excluirse recíprocamente, vengan a dejar vacío el relato fáctico, en extremos sustanciales, haciendo así imposible su calificación jurídica. No se trata, pues, de una posible contradicción conceptual entre los hechos y los fundamentos jurídicos de la resolución combatida que es lo que, en definitiva, viene a denunciarse por la parte recurrente.

Por consiguiente, procede la desestimación de este primer motivo.

El segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. y de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia la vulneración de derechos constitucionales contenidos en los artículos 9.3, 18.1 y 2 y 24.2 de la Constitución (C.E.), en relación con los artículos 5.1 y 4, 11.1, 238.3 y 240 LOPJ, "por considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio", siendo consecuencia obligada de ello "la declaración de la nulidad del registro domiciliario, con todos los efectos que ello conlleva".

El motivo tercero, por su parte, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Y la razón de ello es que "la confesión (de los acusados) no puede desconectarse del acto ilícito anterior", porque "en la causa no existe otra prueba de cargo sobre dichas pastillas (las 5177 que había en una mochila intervenida a los acusados), por lo que, aplicando el principio de la conexidad (...), no pueden ser condenados los acusados por la tenencia de las 5177 pastillas, con independencia del resultado punitivo de las otras 72 pastillas, y al haber sido condenados por ello se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia".

La estrecha vinculación entre las denuncias formuladas en ambos motivos justifica su estudio conjunto.

Antes de examinar el posible fundamento de estos motivos, es importante destacar el hecho de que, como ya hemos dicho, el Ministerio Fiscal los ha apoyado expresamente al evacuar el trámite de instrucción.

Parten los recurrentes de que el hallazgo de los más de cinco mil comprimidos de "éxtasis", que se hallaban en una mochila, se produjo en un registro domiciliario ilícito, y de que no es posible desconectar este hecho de las preguntas hechas a los acusados sobre la posesión de los mismos, por lo cual es de aplicación al caso la prohibición de valorar estas pruebas, por dimanar de una vulneración constitucional, como es la del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamada en el artículo 18.2 de la Constitución, lo cual conlleva la aplicación al presente caso del art. 11.1 de la LOPJ, según el cual "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", con la consecuencia de que procedería excluir del relato de hechos declarados probados de la sentencia impugnada la referencia a la posesión por los acusados de los comprimidos que se hallaban en una mochila. Todo ello, "con independencia -como dice la parte recurrente- del resultado punitivo de las otras 72 pastillas".

La sentencia recurrida no dice explícitamente que la mochila con la droga que se indica en el factum fuese intervenida por la policía en el domicilio de los acusados sin haber obtenido la pertinente autorización judicial, pero lo que sí dice claramente, en el relato de hechos probados, es que no consta cumplidamente acreditado dónde fue intervenida la mochila, si fue en un armario de la vivienda de los acusados o en la calle donde fueron detenidos. En la primera hipótesis, no consta que la policía actuase con la preceptiva autorización judicial, y tampoco que lo hiciera con permiso de los usuarios de la vivienda ni en un supuesto de flagrancia delictiva; de ahí que, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, haya de optarse, a efectos del enjuiciamiento de estos hechos, por la hipótesis más favorable a los acusados, que sin duda es la de que la droga fue intervenida en la vivienda ocupada por éstos.

Así las cosas, es evidente que nos hallamos ante un caso en el que no pueden determinarse con la precisión necesaria las circunstancias concurrentes en el mismo para poder pronunciarnos sobre la posible conexión de antijuridicidad entre la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la declaración de los acusados referente al contenido de la mochila, entre las que sin duda existe una evidente vinculación natural; pues, incluso, el Tribunal de instancia afirma literalmente que "de la prueba testifical de descargo, bien podría indicarse ahora que, de ella, afloran indicios serios de criminalidad que habrían de apuntar a la potencial comisión de un delito de detención ilegal y contra la inviolabilidad domiciliaria, entre otros" (FJ 1º). Lo dicho supone un obstáculo insalvable para poder ponderar la entidad de la posible vulneración constitucional denunciada, a la hora de precisar sus consecuencias; y, si a ello se une el hecho, verdaderamente transcendente desde la perspectiva del principio acusatorio, de que el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- ha apoyado expresamente estos motivos, es preciso concluir que procede su estimación por todas las razones expuestas.

En el cuarto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal".

Dice la parte recurrente, por toda argumentación de este motivo, que, "siguiendo el mismo hilo argumental, declarada la ilicitud del registro domiciliario y de lo en él hallado y la conexidad de dicha ilicitud al resto de pruebas de ella derivadas, la consecuencia punitiva es considerar indebidamente aplicada la agravante de notoria importancia, sin que sea preciso profundizar más en este motivo".

Planteado este motivo como consecuencia lógica de los dos anteriores, y expresamente apoyado también por el Ministerio Fiscal, la estimación de los motivos segundo y tercero del recurso, al permitir tener únicamente por acreditado el hecho de que la policía sorprendió a los dos acusados con otras dos personas, a primeras horas de la madrugada del día veintidós de julio de dos mil dos, en las inmediaciones de dos discotecas, en la localidad de San Antonio de Portmany (Ibiza), cuando uno de ellos enseñaba algo a los que allí se encontraban, logrando la policía detenerle - cuando se dio a la fuga al advertir la presencia policial- y ocuparle una caja con sesenta y ocho comprimidos, más otros cuatro que se le intervinieron tras cachearle, que, una vez analizados pericialmente, resultaron ser MDMA, habiendo manifestado y reconociendo ambos acusados que se los habían encontrado al trepar por un acantilado de la isla y que los llevaban aquel día para averiguar de qué sustancia podía tratarse, pues la desconocían, a pesar de que, según se dice en el "factum", eran consumidores -los fines de semana- de cánnabis y de anfetaminas, es procedente admitir que la sentencia recurrida ha infringido el art. 369.3º del Código Penal, y, consiguientemente, estimar también este motivo.

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia nuevamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la Constitución.

Cuestiona aquí la parte recurrente la afirmación de la sentencia recurrida de que las pastillas que les fueron ocupadas a los acusados en el momento de la detención las tuvieran preordenadas al tráfico, "habida cuenta de las excepcionales circunstancias". Y, a este respecto, destaca: a) la forma en que los mismos se hicieron con dichas sustancias; b) las circunstancias excepcionales del caso (la personalidad de los acusados, su juventud, el hecho de compartir un mismo apartamento, el no saber de qué sustancia se trataba, la escasez de dinero, la inmediatez de su detención respecto al encuentro, la ausencia de ningún tipo de prueba de cargo que les pueda relacionar con el tráfico de drogas, el hecho de ser consumidores de éxtasis); y, c) que, "si bien el hecho de la tenencia de una determinada cantidad de sustancias estupefacientes permite presumir o inducir su destino como preordenado al tráfico, esto no puede operar de forma automática excluyendo cualquier otra posibilidad o prueba al respecto más allá de una mera posibilidad, ..".

El motivo no puede prosperar. La parte recurrente pretende fundamentar su pretensión impugnativa en una serie de hechos y circunstancias inocuas (la juventud de los acusados, el que compartieran un mismo apartamento, la escasez de dinero) o faltas de prueba (la forma en que se hicieron con la droga, la inmediatez entre la posesión de la misma y su detención, el que no supieran de qué sustancia se trataba), y, en definitiva, viene a desconocer lo que se dice en el relato de hechos probados, de obligado respeto dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.); pues en el mismo se dice el día (en el mes de julio), la hora (a primeras horas de la madrugada), el lugar (en las inmediaciones de dos discotecas), la conducta observada por los policías locales (los acusados estaban con otras dos personas, enseñándoles uno de ellos la droga, y huyendo al advertir la presencia policial), el hecho de que los dos acusados tuvieran a su disposición los comprimidos que les fueron intervenidos -que debidamente analizados resultaron ser de MDMA-, así como que los dos acusados fueran consumidores los fines de semana de cánnabis y de éxtasis (la sustancia que poseían y que afirman desconocían lo que era, razón por la que la estaban enseñando a unos amigos para salir de dudas, lo que resulta difícilmente creíble en personas consumidoras de este tipo de sustancias).

Del conjunto de circunstancias descritas, que constituyen un conjunto de indicios convergentes y debidamente acreditados -por la confesión de los acusados, el testimonio de los policías que les detuvieron y el resultado del análisis de la sustancia intervenida por organismo oficial-, no es ilógico (art. 386.1 LEC) ni arbitrario (art. 9.3 C.E.) inferir el destino que los acusados pretendían dar a la droga intervenida.

Descartada, a efectos jurídico penales, por las razones determinantes de la estimación de los motivos segundo y tercero -a las que expresamente nos remitimos-, la posesión por los acusados de los comprimidos existentes en la mochila de autos, en cuanto se refiere a los otros setenta y dos comprimidos, es menester reconocer que su posesión ha sido debidamente acreditada por una prueba directa, legalmente obtenida, complementada por una prueba indirecta razonable, en cuanto a su destino, con entidad suficiente, en su conjunto, para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar en el presente caso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciado en este motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El sexto y último motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por inaplicación indebida de los artículos 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, y alternativamente del art. 21.2 del Código Penal, por no apreciarse la eximente incompleta, o alternativamente atenuante, por la condición de toxicómanos de los acusados".

Según dice la parte recurrente, "en el caso que nos ocupa existe en los acusados una afectación indirecta de la voluntad, generada por el consumo, suficiente para determinar el impulso a procurarse compulsivamente la droga".

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce procesal elegido, es preciso partir de lo que la sentencia declara expresamente probado, que, en cuanto se refiere a la cuestión aquí planteada, es simplemente que los acusados "son consumidores de cánnabis y de anfetaminas los fines de semana, sin que dicho consumo afecte sus facultades cognitivas ni volitivas" (v. HP); b) porque el Tribunal de instancia razona convenientemente en la fundamentación jurídica de la sentencia por qué no aprecia en la conducta de los acusados la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya que se trata de "consumidores ocasionales de tales sustancias, siempre en función de los espacios lúdicos frecuentados .." (FJ 5º); y c) porque la razón alegada por la parte recurrente (que los acusados padecían una afectación indirecta de la voluntad, por su condición de consumidores de estas sustancias, "suficiente para determinar el impulso a procurarse compulsivamente la droga") carece de toda posible relevancia respecto de personas que, como los ahora recurrentes, tenían en su poder la droga que les fue intervenida.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.

Por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos Jurídicos de la resolución impugnada, para estimar los motivos de casación segundo, tercero y cuarto del presente recurso, que se dan por reproducidos aquí, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida son constitutivos de un delito contra la salud pública, por posesión de droga susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, destinada al tráfico, del art. 368 del Código Penal.

Se aceptan los restantes fundamentos de la sentencia de instancia, respecto de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, a la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y al pago de las costas procesales.

En trance de individualizar la pena que debe imponerse a los acusados, este Tribunal, teniendo en cuenta el marco legalmente establecido (art. 368, inciso primero del C. Penal), la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1ª del C. Penal), y, de modo especial, el número no muy elevado de comprimidos de MDMA ocupados a los acusados que pueden ser tenidos en cuenta a efectos de su punición, por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, considera procedente condenarles a las penas de tres años de prisión y multa de novecientos euros (900 euros).

Que condenamos a los acusados Emilio y Arturo , como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NOVECIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, si no se satisficiera ésta voluntariamente o por vía de apremio, de un mes, a cada uno.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, y se comunicará, por medio de "fax" a la Audiencia Provincial de que proviene la causa, a los efectos legalmente procedentes, dada la notable reducción de penas impuestas a los acusados Emilio y Arturo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.