STS 1530/2003, 14 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2003:7188 |
| Número de Recurso | 527/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1530/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), con fecha dieciséis de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra Rodrigo , por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida Rodrigo representado por la Procuradora Doña Dolores Moral García.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 107/2002 contra Rodrigo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta, rollo 117/2002) que, con fecha dieciséis de Enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- El acusado D. Rodrigo , quien también consta reseñado con el nombre de Carlos Ramón , nacido en Marruecos el día 7 de enero de 1968, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, quien sobre las 1'45 horas del día 31 de marzo de 2.002, y encontrándose en la calle Cortes de la localidad de Bilbao, procedió a entregar a Dª Beatriz ., a cambio de 15 euros, un envoltorio conteniendo 0,062 gramos de cocaína de una pureza del 74 % expresado en cocaína base.- El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 2.100 pts.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Debemos absolver y absolvemos libremente a D. Rodrigo del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado declarándose de oficio las costas procesales causadas." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Instruida la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Noviembre de dos mil tres.
La sentencia de instancia declaró probado que el acusado Rodrigo , quien también consta reseñado con el nombre de Carlos Ramón , nacido en Marruecos el día 7 de enero de 1968, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, quien sobre las 1,45 horas del día 31 de marzo de 2002, y encontrándose en la calle Cortes de la localidad de Bilbao, procedió a entregar a Dª Beatriz , a cambio de 15 euros, un envoltorio conteniendo 0,062 gramos de cocaína de una pureza del 74% expresado en cocaína base.
El Tribunal acordó la absolución del acusado en atención a la mínima cantidad de droga transmitida, lo que determina que no pueda apreciarse un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que desaparece la antijuricidad de la conducta.
Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, que formalizó un solo motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Entiende el Ministerio Fiscal que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, crea un riesgo para la salud de la colectividad ya que, si bien es cierto no generan lesión inmediata al consumidor, está clínicamente probado y aceptado médicamente que generan dependencia y tolerancia. Añade el Fiscal que hay que resaltar que las cuantías que se manejan al utilizar principios activos recogidos en las Listas Internacionales con fines terapéuticos lícitos, son siempre cuantías muy inferiores al gramo, y así por ejemplo, cualquiera de las dosis de medicamentos que contienen psicotropos o estupefacientes no suelen tener un peso superior a 100 miligramos brutos, de los que solo un porcentaje se corresponde al principio activo. Sigue diciendo el Fiscal que la segunda parte de la Lista II de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional relaciona los preparados, exclusivamente farmacéuticos, para los que no se exige permiso de exportación y que están incluidos en la Lista III de la Convención única de 1961, figurando "los preparados de cocaína que no contengan más del 0,1 por 100 de cocaína, calculado como base de cocaína".
La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una cantidad escasa. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto.
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. Si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
La conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como inicio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. También podrá apreciarse la irrelevancia de la conducta por su incapacidad para la creación del riesgo prohibido cuando la cantidad de principio activo contenida en la sustancia objeto de una única transmisión no supere los límites de las dosis psicoactivas, lo que en cuanto se refiere a la cocaína se ha establecido por el Instituto de Toxicología en torno a 50 miligramos.
En el caso actual la papelina de cocaína vendida por el acusado tenía un total de 0,062 gramos de peso, con una concentración del 74% de cocaína, lo cual equivale a 0,0458 gramos de sustancia pura, que no alcanza los límites de la dosis mínima capaz de producir efectos. Por lo cual, su tenencia en disposición de tráfico, así como el mismo acto de tráfico, no es, en el caso concreto, creadora del riesgo para el bien jurídico prohibido por la norma penal.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), con fecha dieciséis de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra Rodrigo , por Delito contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José R. Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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