STS 1565/2004, 30 de Diciembre de 2004

Efectuada, sobre las 17,30 horas del día 5 de febrero de 2002, una entrada y registro en el domicilio de la procesada Constanza, sito en la CALLE000, núm. NUM000-NUM001, NUM002, de Alicante, se encontró en el interior de una caja fuerte portátil de color rojo un envoltorio blanco conteniendo 49,940 gramos de cocaína, un envoltorio de plástico con 99,840 gramos de hachís, y en el interior de una bolsa de pañuelos 10 barras de hachís con un peso de 47,650 gramos de hachís.

En una segunda caja fuerte de color verde se hallaron 3.710 euros producto de su ilícita actividad. En la estantería del dormitorio se encontró una bolsita con 3,120 gramos de cannabis.

La cocaína y el hachís intervenido a la procesada Constanza estaba destinado a la venta ilícita a terceras personas, droga que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 5000 euros.

Erica colaboraba con Constanza efectuando entregas de hachís en el portar del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alicante, edificio en el que se encontraba la vivienda de Constanza, lugar al que, previa cita telefónica con esta última, acudían distintas personas a proveerse de la mencionada sustancia.

Constanza era la titular del establecimiento abierto al público Croissantería Sandra, sita en la calle DIRECCION000, NUM003, NUM004, establecimiento en la que también trabajaba en tareas de limpieza Erica, no acreditándose que alguna de las mencionadas procesadas realizaran actos de distribución de drogas en el establecimiento.

A la procesada Constanza le suministraba cocaína, que ella después vendía, el procesado Jesús Ángel, mayor de edad, natural de Colombia y sin antecedentes penales, al que al ser detenido se le ocupó un teléfono móvil que destinaba a su ilícita actividad.

Efectuada, sobre las 18,10 horas del día 5 de febrero de 2002, una diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE001, NUM005-NUM001-NUM004 de Alicante, se encontró en el armario del dormitorio, en el interior de una mochila, una bolsa conteniendo 812 gramos de cocaína con una pureza del 37,3%, un millón de pesetas producto de su ilícita actividad, y una balanza de precisión que destinaba al tráfico ilícito. En otra habitación, en el interior del bolsillo de una chaqueta, se hallaron una bolsita conteniendo 8,200 gramos de cocaína con una pureza del 37,2%, otra conteniendo 15,500 gramos de cocaína con una pureza del 50,1% y otra con 13,200 gramos de cocaína y una pureza del 17,4%. La cocaína ocupada que el procesado tenía destinada al tráfico hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 34.000 euros."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de las acusadas Dña. Constanza y Dña. Erica, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 5 de septiembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12 de diciembre de 2003, la Procuradora Dña. María Dolores Hernández Vergara, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Dña. Constanza:

   Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

   Segundo y Tercero, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., art. 5.4 de la LOPJ y 24 y 18 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia y vulneración del principio acusatorio.

   Cuarto, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr. por denegación de prueba.

   Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.2 e inaplicación del art. 66 CP.

   Dña. Erica:

   Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

   Segundo, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., art. 5.4 de la LOPJ y 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

   Tercero, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr. por denegación de prueba.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20-5-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 24-11-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 21-12-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se articula por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

La recurrente aduce que se ha conculcado el principio de proporcionalidad al imponerle la pena de cinco años de prisión, por la cantidad de 75´5 grs. de cocaína reducida a pureza, cuando al coacusado se le puesto la misma pena con 315´7 grs. de droga pura; y además se le debió haber tenido en cuenta su condición de consumidora de la sustancia tóxica.

El contenido del motivo poco tiene que ver con el enunciado. Según éste se discutiría la subsunción de los hechos en la figura de la tenencia para el trafico de drogas de la cantidad poseída. Conforme al factum ninguna duda existe de la corrección de la tipificación efectuada, dado que se trata de cocaína que es sustancia que causa grave daño a la salud.

Por otra parte, la individualización de la pena aparece también correctamente realizada en la sentencia de instancia. El artículo 368 prevé una pena privativa de libertad de 3 a 9 años de prisión y una multa del tanto al triplo del valor de la droga. A la recurrente se le impuso la pena de 5 años de prisión y multa de 10.000 euros, teniendo en cuenta que el valor de la cocaína aprehendida se fijó en 5.000 euros. Al otro condenado no recurrente se le impuso también la pena de prisión de 5 años de prisión pero una multa de 50.000 euros, teniendo en cuenta el superior valor de la droga ocupada.

La sala de instancia, puesto que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aplicando el art. 66, regla 1ª CP (equivalente hoy a la regla 6ª), que prescribe imponer la pena en la extensión adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, señaló expresamente en su fundamento jurídico séptimo que la droga intervenida no responde a un hecho aislado cometido por Constanza sino que se trata de un acto más enmarcado en la actividad ilícita a la que se venía dedicando, reflejando las cintas intervenidas el trasiego de clientes, reconociendo la procesada que parte de los gastos de reforma de la cafetería los realizó con ingresos procedentes de la droga, actividad ilícita de tráfico de drogas donde había alcanzado la pericia necesaria para atreverse a realizar mezclas de partidas de cocaína con objeto de obtener mejor rendimiento, como se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas. Tales circunstancias unidas a la importante cantidad de droga incautada y a la variedad de la misma con objeto de atender a los distintos gustos de sus clientes, revelan la peligrosidad de la procesada.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero se fundan en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., art. 5.4 de la LOPJ y 24 y 18 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y vulneración del principio acusatorio.

Sostiene la recurrente que se carece de toda actividad probatoria de cargo; que la acusación a quien correspondía esta prueba no la aportó, especialmente la fonológica de identificación de las voces grabadas en las cintas.

Pues bien, la argumentación no puede ser acogida. En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Recordemos la doctrina de esta Sala manifestada en sentencias como las de 9-9-2002, nº 1460/2002, y nº 1029/2002, de 30 de mayo que, respecto a la presunción de inocencia, dicen:

"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.)." Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94 y 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/97 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

El tribunal de instancia expone con minuciosidad en el fundamento de derecho tercero los indicios racionales que llevan a integrar la prueba de cargo sobre la participación de la acusada en concepto de autora en los hechos que le son imputados, debiendo tenerse en cuenta que al testimonio proporcionado por la Policía Judicial, hay que darle el valor, como prueba testifical, reconocido, por los arts. 297 y 717 de la LECr., y apreciable según las reglas del criterio racional, en cuanto a los hechos de conocimiento propio (STS de 24-2-03). Y así relaciona la sala a quo que la intervención de la droga no es fruto del azar sino de la laboriosa investigación llevada a cabo por la Policía, a raíz de las sospechas levantadas por el ciudadano colombiano Jesús Ángel, por lo cual se intervino, previa autorización judicial, el teléfono móvil de la ahora recurrente, grabándose las conversaciones entre ellos cuyo contenido -a pesar de su carácter encriptado-, fue revelador para el tribunal de instancia que identificó, además, directamente sus voces como pertenecientes a los acusados, sin necesidad de prueba fonológica que ninguna de las partes solicitó que se llevara a cabo, tal como se comprueba por el contenido de las actuaciones y en particular del acta de la Vista.

Junto a ello, dispuso además el tribunal sentenciador de las propias declaraciones del acusado en sentido claramente incriminador para la acusada, y aún las manifestaciones de ésta reconociendo poseer la droga, aún con una finalidad distinta de la del tráfico.

Por ello, ha de reconocerse que hubo prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protegía a los acusados, y, consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr. por denegación de prueba consistente en la aportación del listado del tráfico de llamadas del teléfono móvil de la acusada.

Ante todo debe recordarse que el motivo invocado tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre, no existiendo una automática correlación entre denegación de prueba e indefensión.

En el caso no concurren los requisitos de fondo para su estimación: ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni, mucho menos, por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo), justificadora de la suspensión del procedimiento (746 LECr.), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95 de 10 de marzo y 604/95 de 4 de mayo).

Así debe tenerse en cuenta, que en el caso, ni se ha demostrado tal capacidad de influencia de la prueba denegada sobre el resultado de la sentencia de la sala de instancia, ni ésta infringió las normas de procedimiento. Piénsese la irrelevancia que para determinar el contenido de la comunicación -claramente establecido por el tribunal mediante la audición directa de las cintas y mediante la transcripción de las mismas certificada por el Sr. Secretario- podría proporcionar la identificación personal de los diversos comunicadores, o de las terminales por ellos utilizadas.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.2 e inaplicación del art. 66 CP.

La recurrente mantiene que, probada su condición de toxicómana, debió haberle sido aplicada la atenuante analógica del nº 2 del art. 21 CP, si no la eximente incompleta del nº 2 del art. 20 CP.

Sin embargo, los hechos probados de la sentencia recurrida que, necesariamente, han de ser respetados no dicen lo que se pretende. De ninguna manera recoge género alguno de adicción a drogas tóxicas de la acusada que justifique la aplicación de las circunstancias interesadas.

Es más, el fundamento jurídico sexto rechaza expresamente las circunstancias, citando acertadamente la doctrina de esta Sala (Cfr. STS nº 2151/02, de 30 de junio de 2003), en cuanto a la necesidad de prueba de su gravedad, efectos limitadores sobre la capacidad de discernimiento y voluntad del agente, e incidencia en la ejecución de los hechos, y haciéndose eco del dictamen médico forense, ratificado por su autora en la Vista, en los inequívocos términos siguientes: no encuentra ninguna patología en el psiquismo de Dña. Constanza; en cuanto a la toxicomanía en el momento actual no hay signos de la misma, en el historial médico remitido por el Centro de Fontcalent, se indica que existía al ingreso referencia al consumo de cocaína pero con analítica negativa, por lo que los comparecientes, no dudando de las manifestaciones de la sujeto, no pueden confirmar el hecho.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Erica:

Su primer motivo se funda en infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP, sosteniendo que ella no vendió ninguna sustancia tóxica.

Pues bien, con arreglo al factum, que en todo caso debe ser respetado dado el cauce casacional elegido, la recurrente fue detenida cuando circulaba a bordo del ciclomotor de la otra causada, ocupándosele un envoltorio de plástico tipo "bomba" conteniendo 175 mgrs de cocaína y dos envoltorios de plástico tipo "bomba" conteniendo 1´900 grs de hachís. Y, lo que es más importante, además se hizo constar en aquél que: Erica colaboraba con Constanza efectuando entregas de hachís en el portal del edificio en el que se encontraba la vivienda de Constanza, lugar al que previa cita telefónica con esta última, acudían estas personas a proveerse de la mencionada sustancia.

En consecuencia, no puede admitirse que el tribunal de instancia hubiere cometido ningún error iuris, debiéndose reputar correctamente efectuada la subsunción de los hechos en el precepto penal aplicado, que es el inciso último del art. 368 CP referente a sustancia que no causa grave daño a la salud, a diferencia de lo ocurrido con los coacusados.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., art. 5.4 de la LOPJ y 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Repite la recurrente que no hay pruebas de si pasaba sustancias tóxicas o qué tipo de sustancia pasaba.

Cuanto se dijo sobre la presunción de inocencia con respecto a la otra recurrente le es de aplicación a Dña. Erica. La narración fáctica ya hemos visto como claramente determina la actividad desplegada por la misma. El fundamento cuarto de la sentencia de instancia expone los argumentos del tribunal para entender desvirtuada la presunción de inocencia. Y así se precisa que las conversaciones telefónicas grabadas revelan que se valía de ella la coacusada para pasar la droga a los clientes; y que igualmente queda acreditada esta actividad por el testimonio de los policías nacionales que declararon en la vista, manifestando haberla visto desde su apostadero llevar a cabo los intercambios instantáneos con los que se acercaban al domicilio, ajustándose las visitas a los anuncios de ellas recogidos en la conversaciones telefónicas interceptadas.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo viene a formularse por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr. Cita la recurrente en su apoyo el informe de la Policía, la declaración de testigos, y la referencia a una tal Erica, de las llamadas telefónicas recibidas en el teléfono de Constanza.

Pues bien, el error sólo puede prosperar cuando, como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99 la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99 y 642/03).

Igualmente conviene recordar que esta sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias, nº 455/2004, de 6 de abril; 373/1994, de 25 febrero; 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio y 1388/1997, de 10 noviembre. En consecuencia, el pretendido error facti no ha podido ser constatado a través de los inválidos elementos probatorios propuestos al efecto, y el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación reporta para el recurrente que le sean impuestas las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.