STS 570/2005, 4 de Mayo de 2005

ECLIES:TS:2005:2818
ProcedimientoJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Resolución570/2005
Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de María Luisa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Rivero Ratón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, instruyó Sumario nº 5/2003, seguido por delito contra la salud pública, contra María Luisa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que con fecha 21 de Mayo de 2004 dictó sentencia en la que aparecen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El día 27 de junio de 2003, sobre las 7 horas, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea IBERIA nº NUM000, procedente de Sao Paulo (brasil) doña María Luisa.- Doña María Luisa portaba como equipaje dos maletas de tela de color oscuro y dentro de los tiradores de las maletas, escondidas, unas bolsas que contenían una sustancia que posteriormente fue identificada como cocaína, con un peso total de 1.515 gramos con una riqueza del 50,7%.- Dicha sustancia hubiera tenido un precio en el mercado ilícito de 35.693 euros.- Segundo.- La acusada doña María Luisa ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 27 de junio de 2003, continuando hasta la fecha en la misma situación". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a doña María Luisa como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES Y MULTA DE 35.693 Euros, con responsabilidad persona de UN MES en caso de impago de la multa, y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- La acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.- Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.- Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de la recurrente María Luisa, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Se alega Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción del art. 369.3 del C.P.

SEGUNDO

Se alega al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Se alega al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, infracción del art. 66 del C.P.

CUARTO

Se alega al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, infracción del art. 53.3 del C.P.

La representación de María Luisa, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos incluida el acta del Juicio Oral.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Mayo de 2004 de la Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a María Luisa como autora de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico.

Los hechos se refieren a que la indicada persona efectuó un viaje desde Sao Paulo a Madrid llevando ocultas en dos maletas unas bolsas que contenían cocaína con un peso de 1.515 gramos con una riqueza del 50'7%.

Se han formalizado dos recursos autónomos y de sentido contrario, uno por parte de la condenada y otro por el Ministerio Fiscal.

Segundo

Recurso de María Luisa.

Lo formaliza a través de dos motivos.

El primer motivo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se reconoce expresamente que ella era portadora de las maletas en cuyo interior estaba oculta la droga. No se niegan esos hechos, más limitadamente se dice que fue engañada "....por una mafia que se dedica a enviar a pobres ciudadanos con droga a diferentes países para que sean detenidos y enviados a la cárcel....".

A continuación se afirma que el hecho estaría en grado de tentativa y finalmente se concluye diciendo que sería conveniente una modificación legislativa para casos de transporte a pequeña escala y que ha sido víctima del hambre y la situación de pobreza.

Realmente se trata de una serie de reflexiones que quedan extramuros del ámbito de la denuncia que se efectúa.

No ignora la Sala que los "correos" de la droga suelen ser personas que aceptan el riesgo de la detención y prisión por la necesidad del dinero que tienen. Son, o suelen ser explotados por las mafias que controlan el mercado de la droga, pero esta situación no le exime de responsabilidad penal. En casos acreditados se ha llegado a aceptar excepcionalmente alguna circunstancia atenuante o eximente incompleta por la comprobada situación de necesidad del transportista -- SSTS 1662/2000 de 26 de Octubre, 1957/2001 de 26 de Octubre--, nada de eso es de aplicación al caso de autos pues sólo se alega y nada se prueba.

El delito no está en tentativa como se deriva de los verbos nucleares del tipo penal del art. 368. Las barreras de protección se encuentran adelantadas por los perjuicios de la difusión de la droga.

Finalmente, el transporte efectuado por la recurrente no puede calificarse de pequeña escala. Transportó un kilo y medio de cocaína con una concentración del 50'7%.

Por otra parte, la propia recurrente vino a reconocer en el Plenario que sabía que traía cocaína cuando dice "....no pensó que era cocaína, no sabía que era este un delito tan penado aquí....que ella estaba pasando por una situación difícil y no pensó, que pensó en el dinero, que le iban a dar dinero....". A la defensa manifestó que "....suponía que si traía la droga....".

En definitiva, no ha existido vacío probatorio sino prueba válidamente obtenida desde la perspectiva constitucional, legalmente introducida en el proceso, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, discurre por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal.

Se insiste en que la declarante no forma parte de ninguna mafia y que lo hizo por necesidad, pero sin citar ni menos aportar documento alguno acreditativo del error en el que se dice que ha incurrido el Tribunal.

La ausencia de tal documento conlleva la inadmisión del motivo que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

Formaliza el recurso a través de cuatro motivos.

El primer motivo, denuncia como indebidamente inaplicado el art. 369-3º del Código Penal. Se solicita la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en la medida que la cantidad neta de droga aprehendida fue de 768'1 gramos neto, cantidad superior a los 750 gramos de cocaína que se fijó en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha de 19 de Octubre de 2001.

El Ministerio Fiscal rechaza la argumentación del Tribunal a quo de no aplicar dicho subtipo agravado en base a que la perito que compareció al Plenario y que había efectuado la analítica de la droga, manifestó que existía un margen de error de más o menos 5%. El Tribunal razonó que desde esta observación, había que tomar la hipótesis más favorable para el reo, esto es la de una disminución del 5% en el peso neto, lo que arrojaría un neto de 729'6 gramos de cocaína, cantidad inferior a los expresados 750 gramos. Ciertamente que el Tribunal debió haber incluido en el factum este margen de error para poder razonar lo procedente. No lo hizo pero ello no pasa de ser una irregularidad. El factum debe ser integrado con el expresado margen de error al que se refiere el F.J. primero.

La argumentación de la sentencia es correcta con la consecuencia de rechazar el motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el Tribunal con base en el referido informe pericial.

No ha existido tal error, la perito compareció al Plenario y razonó y explicó el margen del error.

El Tribunal optó, en una manifestación del principio in dubio pro reo en la hipótesis que más le beneficiaba con la conclusión de no alcanzar la cantidad de los 750 gramos, sino otra muy próxima, pero inferior.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia indebidamente aplicado el art. 66 del Código Penal en relación a la concreta individualización de la pena.

Al respecto, el F.J. tercero, tras constatar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad opta por la imposición de la pena "en su mitad inferior", pero fijando la pena en el límite cercano al superior, fijándola en cinco años y seis meses.

Este tipo de argumentación cubre la exigencia de la motivación de la individualización judicial de la pena.

El art. 66-6º actual, equivalente al 66-4º del texto original del Código Penal, permite recorrer toda la extensión de la pena, esto es de tres a nueve años dando dos criterios de individualización: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del delito.

La sentencia de instancia valorando la cantidad de droga ocupada "....cercana a la notoria importancia....", y dentro de las facultades que le son propias como Tribunal sentenciador individualiza la pena a imponer en cinco años y seis meses. El Ministerio Fiscal pugna por una fijación de la pena situada entre los ocho y nueve años, es decir más próxima al máximo imponible.

Esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho, y desde esta doble perspectiva es claro que la fijación de dicha pena no aparece por sorpresa sino que tiene una específica fundamentación en el F.J. tercero, lo mismo tiene el soporte legal que le otorga el art. 66-4º del Código Penal, y finalmente, tampoco padece el principio de proporcionalidad desde la realidad social que todo Tribunal conoce de la genérica situación de explotación a que son sometidos en general los "correos" de la droga.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia la incorrección técnica que supone imponer una responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa cuando, además, se le ha impuesto una pena privativa de libertad superior a cuatro años --art. 53-3º, versión anterior a la dada por la L.O. 15/2003--.

El motivo debe prosperar.

Cuarto

En materia de costas procede la imposición de las causadas a María Luisa, siendo de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de María Luisa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, de fecha 21 de Mayo de 2004, con imposición de las costas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, por estimación del motivo cuarto, con imposición de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

José Manuel Maza Martín

Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, Sumario nº 5/2003, seguida por delito contra la salud pública, contra María Luisa, nacida en Sao Paulo (Brasil) el día 8 de Mayo de 1980, hija de José Roberto y de Valeria, con domicilio en Sao Paulo (Brasil), con pasaporte brasileño número NUM001, sin que le consten antecedentes penales, con ordinal informática de la Dirección General de la Policía número NUM002; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los argumentos expuestos en el F.J. tercero debemos dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria acordada en la sentencia.

III.

FALLO

Que debemos mantener la condena impuesta a María Luisa a excepción de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que debe estimarse como no puesta. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez

Joaquín Giménez García

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

José Manuel Maza Martín

Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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