STS 1493/2003, 13 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:7124 |
| Número de Recurso | 1332/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1493/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de los acusados, Bartolomé , Eduardo , y Germán contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de veinte de febrero de dos mil dos, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Bartolomé por la Procuradora Sra. D.ª Mª Isabel Torres Coello, el recurrente Eduardo por la Procuradora Dª Rocio Sampere Meneses, y el recurrente Germán por la Procuradora Ana Arauz de Robles Villalón.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Martorell, instruyó Sumario, con el número 1 de 1997, contra los acusados Romeo , Bartolomé , Eduardo , Jose Pablo , Gema , Juan María , , AlejandroCesar , Germán , Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha veinte de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: A) Que Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 29 de septiembre de 1996, realizó un viaje a Amsterdam (Holanda) y compró 400 gramos de cocaína por la cantidad de 1.900.000. ptas, para venderla, la trasladó a España, siéndole finalmente aprehendida en parte en su domicilio de la urbanización Can Boada de la localidad de Tarrasa.
B) Que Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 29 de septiembre de 1996, efectuó un viaje a Amsterdam y adquirió pastillas de "éxtasis", 3.000 PT azules (MD YMA puras), 8.600 estrellas y 7.000 "H", y una vez adquiridas volvió a España con ellas, habiéndose pagado por las mismas un precio mínimo de tres millones de pesetas.
C) Y que Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, mecánico de taller denominado "Satorra", sito en la localidad de Esparraguera, en fechas 28 y 29 de septiembre de 1996, practicó un doble fondo en el turismo "Volskwagen-Golf, matrícula N-....-OK hábil para transportar y ocultar sustancias estupefacientes, conociendo que era para hacer un viaje cargado de dichas sustancias.
No se considera probado que el resto de los acusados, Romeo , Jose Pablo , Gema , Juan María , Alejandro , Cesar y Francisco , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo Cesar condenado ejecutoriamente por delito contra la salud pública por sentencia firme de 31 de mayo de 1995, tuviera participación en los anteriores hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé y a Eduardo como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, del Código Penal de 1995 y un delito consumado de contrabando de los artículos 2.1 y 2.3 a) y 3 de la Ley Represión del Contrabando de 1995 en concurso del artículo 8.3 del Código Penal a Germán , como cómplice de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 386 del Código Penal de 1995 y un delito consumado de contrabando de los artículos 2.1 y 2.3 a) y 3 de la Ley de Represión del Contrabando de 1995 en concurso del artículo 8.3 del Código Penal; en todos los casos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a Bartolomé a la pena de cinco años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de Tres millones de pesetas de multa; a Eduardo , a la pena de cinco años de prisión, y a la pena de un millón novecientas mil pesetas, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Germán a la pena de seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de un millón quinientas mil pesetas de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un mes; con expresa imposición de un treceavo de las costas a cada uno de los condenados.
Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal.
Deberemos absolver y absolvemos a Romeo , Jose Pablo , Gema , Juan María , Alejandro , Cesar y Francisco de toda responsabilidad criminal con relación a los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, con declaración de siete treceavos de las costas de oficio.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al tollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Bartolomé , Eduardo y Germán , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Eduardo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art 849.1 de la LECr por infracción del art. 24 de la Constitución.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por infracción del art. 28 del CP.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 14 del CP.
Y la representación del recurrente Bartolomé , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECr, al aplicar indebidamente el art. 368 del CP.
Y la representación de Germán , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, por aplicación indebida del art. 368 del CP de 1995, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 24.2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española
TERCER MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 nº 1 de la LECr, por no expresar los hechos declarados probados.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de noviembre de 2003.
RECURSO DE Eduardo
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr y 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución. Aduce el recurrente que no ha alcanzado la cocaína intervenida ni los 750 grs. ni la mitad de ellos. La pena habría de ser inferior a los 5 años de prisión.
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- El recurrente recuerda el nuevo criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 octubre pasado, emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
Como se dijo en la S. 2027/2001, de 6 de noviembre, este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia (120 gr. de cocaína pura) la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad. En el caso contemplado por dicha sentencia la cocaína intervenida fueron 176 gr. (298´79 gr. con una pureza del 28 al 70%), cantidad ligeramente inferior a la intervenida en el presente (186 gr. de cocaína pura). La pena que en aquella causa se impuso por esta Sala fue la de cinco años.
En otras causas en cantidades próximas a la del caso enjuiciado, aunque ligeramente superiores, también se impuso la pena de 5 años (SS. 1647/01 y 1821/01).
En todo caso la pena se impuso en la mitad inferior (3 a 6 años).
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 28 del C.P.
Alega el recurrente que se limitó a acompañar a Luis Pablo , y a instancia de éste, al viaje a Holanda, poniendo el coche que no era aportación esencial. La adquisición de la droga y su posesión correspondían al referido, por lo que él debe responder como cómplice.
El cauce elegido obliga a respetar el relato fáctico en el que no se recoge -como recuerda el Ministerio Fiscal- que actuara a instancia de Luis Pablo , ni por su cuenta; por el contrario, se atribuye al impugnante el único protagonismo en el transporte y posesión de la cocaína, como lo corrobora que ésta fue intervenida en su propio domicilio de Terrasa. Realizó, por tanto, actos típicos incardinables en el artículo 368 CP con dominio funcional del hecho. La subsunción en la autoría es correcta.
El propio recurrente, reconoce con objetividad que, la Jurisprudencia de esta Sala ante la amplitud de los términos con que aparece redactado el artículo 368 del Código Penal, ha venido contemplando siempre con grandes reservas la posibilidad de que en el delito de tráfico de estupefacientes se pueda participar en concepto distinto de la autoría, en cualquiera de sus modalidades, aunque ha admitido la posibilidad de la complicidad en casos excepcionales.
La complicidad constituye una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario que no se da en el presente caso, en el que se perfila con claridad la autoría como correctamente ha estimado el Tribunal sentenciador. (S. 282/2003, de 28 de febrero).
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Por la vía también del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 14 CP. Se sostiene en el motivo que la droga hallada en el registro no es la transportada desde Holanda, pues no coincide la cantidad ni hubo tiempo para disponer de ella a su regreso el 4 de octubre y aprehenderse el día siguiente. El estupefaciente se hallaba en una caja de caudales que le entregó Luis Pablo desconociendo su contenido, existiendo error del art. 14 CP en su modalidad de invencible y subsidiariamente de vencible.
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- El cauce elegido obliga a respetar el relato histórico. De conformidad con el mismo -como señala el Ministerio Fiscal- la droga intervenida es parte de la adquirida y transportada personalmente por el recurrente desde Holanda, por lo que no puede hablase de error alguno.
En efecto. El recurrente relató libremente ante la policía y luego en el Juzgado, en ambos casos asistido de Letrado, que compró en Amsterdam unos 440 grs en 23.000 florines que fue intervenida en su domicilio de la urbanización "Can Boada" de la localidad de Terrasa y que la había traído desde Holanda en el vehículo de su propiedad transportándola "en el asiento del conductor, entre los muelles y la funda". (folios 944 y 1015), lo que excluye el error que se alega. La subsunción por la Sala de instancia de la conducta del recurrente es correcta.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE Bartolomé
PRIMERO Y SEGUNDO.- En ambos se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, y la infracción del artículo 849.1 LECr.
En uno y otro motivo se alega que las escuchas telefónicas no se ratificaron, ni se ha reconocido su intervención en ellas, ni se ha probado el viaje, habiendo sido rectificada su autoincriminación y no intervenidas las pastillas ni analizadas. El acusado mencionó "MD" y MA" pero no "MDM".
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- El Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional del recurrente, como fueron sus propias declaraciones autoincriminatorias en el atestado y, en el Juzgado, con asistencia de Letrado (folios 1011 a 1013). Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial el Juzgador, con la inmediación del juicio oral, puede conceder mayor valor a las declaraciones sumariales sobre las del plenario (STS 87/2002 y SSTC 82/88, 90/00, 51/95 y 115/98). Así lo hizo la Sala de instancia razonadamente, en el Fundamento Jurídico 9, argumentando sobre las contradicciones acerca del móvil ofrecido para la retractación y la aportación de datos concretos en esas primeras manifestaciones, que fueron indiciariamente corroboradas por las declaraciones de los agentes actuantes, y por las de Cristobal en el plenario.
Como alega el Ministerio Fiscal, al impugnar los motivos, las escuchas telefónicas no han sido tomadas en cuenta como elemento probatorio de cargo por el Juzgador. Respecto a la naturaleza de las pastillas de éxtasis la Sala pudo formar su convicción, en los términos del artículo 741 LECr, con las propias declaraciones del recurrente sobre sus características, precio pagado y circunstancias del viaje, razonando sobre todo ello en el fundamento octavo. Aun cuando no se hayan aprehendido los psicotrópicos, ni practicado análisis pericial, se puede deducir la naturaleza de las sustancias a partir de los datos ofrecidos por los acusados y testigos que estuvieron en contacto con ellas.
Los dos motivos de este recurso han de ser desestimados.
RECURSO DE Germán
PRIMERO y
1.- Al amparo de los arts. 849.1º LECr y 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. En el motivo segundo se reitera la inexistencia de prueba sobre el delito de contrabando, alegada en el primero para el delito de narcotráfico. Se sostiene que la sentencia no concreta los elementos autoincriminatorios de la primera declaración del recurrente ni, a estos efectos, es suficiente con el testimonio del agente. Se aduce también que de las siguientes declaraciones, ni de las de los demás correos, se desprende que conociera las actividades que iban a desarrollar los demás. Por otra parte el horario en que se realizó era normal, al hacer horas fuera de faena, y el precio era ínfimo.
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- Los motivos no pueden prosperar. El Tribunal sentenciador infirió correctamente el conocimiento de que el doble fondo que hizo en el automóvil el recurrente era para trasladar droga con base en las primeras declaraciones asistido de Letrado ante la Guardia Civil y Juzgado (folios 973 y 1627). En ellas -razona la Sala- el recurrente manifestó que suponía que el doble fondo era para cargar estupefacientes, aunque no se podrá considerar probado in malam partem el subtipo de causar grave daño a la salud. En el fundamento 9 razona con corrección el Tribunal que confirió mayor valor a estas iniciales manifestaciones, en atención a las declaraciones del agente policial actuante que reconoció el automóvil. Como dice el Ministerio Fiscal de ellas dedujeron los jueces de la instancia, con la inmediación del plenario, el desajuste de la posterior explicación exculpatoria del acusado con las características del trabajo ejecutado en el automóvil y la acomodación del conocimiento cuestionado con las mismas.
Por lo que se refiere específicamente al delito de contrabando, hay que recordar que la Sala de instancia estimó que había concurso de normas con el narcotráfico y quedaba absorbido en éste de acuerdo con el art. 8.3º del CP, del que solo fue condenado como cómplice a seis meses de privación de libertad y la multa correspondiente.
Los dos motivos han de ser desestimados.
Al amparo del art. 851.1º de la LECr, se denuncia que la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente los hechos probados que son insuficientes para la calificación jurídica.
El motivo carece de fundamento pues se discute la subsunción fuera del cauce del art. 849.1 y sin razonamiento. La tipificación que hace la combatida es correcta. Atendiendo al factum el acusado realizó el doble fondo en el automóvil, a sabiendas de que iba a ser utilizado para transportar estupefacientes, con lo que colaboraba conscientemente en tal actividad.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de los acusados Bartolomé , Eduardo y Germán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha veinte de febrero de dos mil dos, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo- Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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