STS 361/2004, 17 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2004:1849 |
| Número de Recurso | 1935/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 361/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marcelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bermejillo de Hevia.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena, instruyó Sumario 2/97, contra Marcelino , Alicia , Jose Francisco y Luis Pablo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha 13 de Mayo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero en los primeros días del mes de noviembre de 1996, se personó en el establecimiento Casa Torrecillas sito en la Gran Vía Fernando el Católico 31 de esta capital, solicitando la compra de cien kilogramos del producto heliotropina, también conocida como piperonal, sustancia considerada precursora por la Convención de Viena de 1971 de Naciones Unidas. Siendo atendido por el también procesado Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado del local y el que tenía su sede central en Madrid, siendo su gerente Daniel ; dicho pedido fue abonado por anticipado por el comprador entregando 500.000 pesetas, que el encargado citado ingresó en su cuenta de una entidad bancaria, siendo servido por el establecimiento Lluch de Barcelona y el que percibió 290.000 pesetas. Anteriormente el mismo procesado encargó para su compra 50.000 cápsulas al otro procesado, pero no llegó a servirse el pedido.- Al infundir sospechas el comportamiento del procesado Marcelino a la Sección de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, se interesó y obtuvo del Juzgado de Instrucción número 1 de Requena la intervención de su teléfono número NUM000 , mediante auto de 24 de octubre de 1996, por un mes, luego prorrogado por otro según auto de 21 de noviembre siguientes, recogiéndose las conversaciones entre las personas y con el contenido que obra en autos por su transcripción. Como también realizó el registro en el chalet de dicho procesado sito en el camino SENDA000 número NUM001 ,NUM002 , en el término municipal de Macastre (Valencia), autorizado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Requena por auto de 28 de noviembre de 1996, ocupándose en tal fecha diversos productos químicos que se relacionan en el acta levantada al efecto, como 97.876 gramos de heliotropina de los adquiridos, así como bencilmetilacetona, safrol (sasafrás), metilendioxi-4; también se ocupó ácido clorhídrico, éter etílico, anhídrido acético, ácido sulfúrico y acetona. Así como diverso material técnico de laboratorio, máquinas comprimidoras de pastillas, capsuladoras y diversos libros técnicos de química. Las sustancias químicas intervenidas más el instrumental de laboratorio, con los reactivos, precursores y disolventes, estaban destinados ala síntesis de sustancias psicotrópicas como anfetaminas, metanfetaminas, dimetoxianfatamainas (MDA), trimetoxianfetamina (TMA), metilendioxianfetamina (MDA), metilendioximetanfetamina (MDMA) y metilendioxietilanfetamina (MEDA). Sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud. El precio en el menudeo de los 3.659 gramos de anfetaminas MDMA ocupados es de 10.978.740 pesetas, estando tal sustancia como las anteriores citadas incluidas en la lista I de la Convención de Viena de 1971 de las Naciones Unidas; y el de los 97.876 gramos de heliotropina es de 2.873.060 pesetas.- En tal actividad participaba la también procesada Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien con actos de cooperación con su compañero, como el recoger los paquetes que se recibían con los productos indicados, hacer ingresos o imposiciones de dinero en las cuantas bancarias derivados de dicha actividad; visitando con cierta frecuencia el chalet en que se ocuparon los productos. Por estos hechos también ha resultado procesado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que se encontró en su poder una agenda con la indicación "Marcelino -AliciaNUM000 ", teléfono correspondiente al intervenido del procesado Marcelino y con el que mantuvo conversaciones telefónicas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: ABSOLVEMOS a los procesados Luis Pablo y Jose Francisco de los delitos contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra los mismos en las distintas piezas o ramos a resultas de esta causa, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- CONDENAMOS al procesado Marcelino , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS DOS, CON CUARENTA Y DOS EUROS (20.000.000 de pesetas). Y CONDENAMOS a la procesada Alicia como criminalmente responsable en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MIL DIEZ, CON DOCE EUROS (1.000.000 de pesetas), con arresto sustitutorio caso de impago de tres meses. Sin declaración de responsabilidad civil y condenándoles a ambos al pago, por partes iguales, de la mitad de las costas procesales.- Acordándose el comiso y destrucción de todo el material mencionado y ocupados a éstos, así como de los dos automóviles intervenidos a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de Marcelino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO y TERCERO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación, del art. 369.3 C.P.
Al amparo del art. 851.1 LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente los motivos primero y tercero e impugna el segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Marzo de 2004.
La sentencia de 13 de Mayo de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Marcelino como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo de notoria importancia a las pena de diez años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a la ocupación en un chalet del recurrente de todo el aparataje propio de un laboratorio para la fabricación de anfetaminas, así como de 3.659 gramos de MDMA y, entre otras substancias, disolventes y precursores, 97.876 gramos de heliotrofina.
Se han formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de tres motivos.
Los tres motivos, por distintas vías cuestionan la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia que se aplica en la sentencia. Tal impugnación se efectúa por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal, por la del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal por falta de claridad en el factum y finalmente aunque no se precisa cauce casacional, en el tercer motivo se cuestiona la pena a imponer, estimando que tiene que ser la correspondiente al tipo básico.
Analizaremos el motivo primero que es el que aborda con más propiedad la denuncia efectuada.
Desde el respeto a los hechos declarados probados que constituye el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado, se comprueba en este control casacional que la sentencia sometida al presente control casacional justifica la aplicación del subtipo agravado por el hallazgo conjunto de 3.659 gramos de anfetamina MDMA --vulgarmente llamado éxtasis-- con una pureza o concentración del 4%, lo que hace un total neto de substancia psicoactiva de 146,36 gramos, y a ello, le suma los 97.876 gramos de heliotropina.
El argumento no es admisible y ya se anuncia la prosperabilidad del motivo.
Debemos recordar, como se hace en la sentencia, que la nueva doctrina de la Sala en relación al subtipo agravado de notoria importancia, fijó en 240 gramos neto de MDMA la cantidad de anfetamina a partir de la cual debe operar el subtipo agravado de notoria importancia, que, de forma clara no se alcanza con la droga ocupada --recordemos que fueron 146'36 gramos--.
A esta cantidad no se puede adicionar sic et simpliciter los 97.876 gramos de heliotropina porque no sólo no consta su condición de droga tóxica o estupefaciente, sino que lo que consta es que no tiene tal naturaleza como se observa con claridad del informe de Sanidad obrante al folio 425 y siguientes, donde expresamente consta la heliotropina ocupada y analizada, que figura en la relación en el folio 426 con la calificación legal de "C", consignándose al final del oficio --folio 428-- que la letra "C" se corresponde con las substancias analizadas en las que no se detecta substancia estupefaciente ni psicotrópica.
En consecuencia, como se interesa, también, por el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, ha de estarse a que sólo se ocuparon 146'36 gramos netos de substancia que causa grave daño a la salud, cantidad que de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de Octubre de 2001 debe situarse dentro del tipo básico.
Cuestión diferente es que se hubiese dirigido, además, acusación, por el delito previsto y penado en el art. 371 --tráfico de precursores-- que se refiere a la fabricación, transporte o distribución de equipos o substancias aptas para fabricar drogas, estupefacientes o substancias psicotrópicas -- singularmente drogas de síntesis--, artículo que fue introducido por Ley 8/92 de 23 de Diciembre que vino a completar las barreras de contención previas en materia de drogas; es lo cierto que la acusación lo fue sólo por los tipos delictivos de los arts. 368 y 369 del Código Penal, por lo que nada cabe decir respecto del delito del art. 371 del Código Penal.
En conclusión, procede la estimación del motivo y declarar al recurrente autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño, tipo básico, con las procedentes consecuencias penológicas.
Procede la estimación del motivo.
La estimación de este motivo hace innecesario el estudio de los motivos segundo y tercero.
En materia de costas, procede la declaración de oficio de las causadas de acuerdo con el art. 901 LECriminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Marcelino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 13 de Mayo de 2002, con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquí Giménez García Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena, Sumario nº 2/97, por delito contra la salud pública, contra Marcelino , con D.N.I. número NUM003 , hijo de Gonzalo y de Marí Juana , nacido en Almería, el día 16 de Mayo de 1956, vecino de Macastre (Valencia), con domicilio en Partida SENDA000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Alicia , con D.N.I. número NUM004 , hija de Salvador y de Esperanza , nacida en Ayora (Valencia), el día 23 de Enero de 1962, vecina de Ayora, con domicilio en CALLE000 número NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Jose Francisco , con D.N.I. número NUM006 , hijo de Felix y de María Luisa , nacido el Valreas (Francia), el día 8 de Mayo de 1967, vecino de La Pobla LLarga (Valencia), con domicilio en CALLE001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; y contra Luis Pablo , con D.N.I. número NUM007 , hijo de Modesto y de Emilia , nacido en Madrid, el día 3 de Septiembre de 1946, vecino de Valencia, con domicilio en CALLE002 número NUM008 -NUM009 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los argumentos contenidos en la sentencia casacional, debemos declarar a Marcelino como autor del delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico. Individualizamos la pena en seis años de prisión, teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada en relación a la cantidad en la que empieza a operar la notoria importancia, fijándose la multa en doce mil euros, importe de la droga ocupada según el factum de la sentencia, aunque ligeramente redondeado al alza.
Que debemos condenar y condenamos a Marcelino como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de seis años de prisión y multa de doce mil euros.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.
Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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