STS 501/2003, 8 de Abril de 2003

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., denuncia, en el primero de los motivos que formaliza, infracción del art. 136 del C.Penal.

El recurrente entiende indebidamente aplicado el art. 22-8 del C.Penal, en relación al precepto que directamente invoca, por haber transcurrido más de tres años desde la firmeza de la sentencia, en ausencia del dato que precise la fecha de extinción del cumplimiento de la pena.

1. La sentencia de fecha 3 de mayo de 1993, alcanzó firmeza el día 28 del mismo mes y año. En ausencia del dato antes referido, a partir del cual habría de computarse el plazo rehabilitador de tres años (art. 136 C.P.), hemos de manejar, en beneficio del reo, todas las hipótesis o posibilidades legales que pudieran confirmar o descartar que pudo o no producirse tal rehabilitación.

   En nuestro caso, era posible legalmente que el inculpado hubiere estado privado de libertad (prisión provisional preventiva) hasta un límite de dos años (1 año prorrogable por otro más), según permite el art. 503, en relación al 504 de la L.E.Cr., habida cuenta de la virtual pena a imponer, a la vista del delito por el que era acusado (prisión menor).

   Si a ello añadimos la posibilidad de aplicar la redención de penas por el trabajo, extensible al tiempo de prisión provisional sufrido (art. 100 C.P. 1973), es llano concluir que en la fecha de la firmeza, pudo haber tenido ya cumplida la pena el recurrente.

2. A tenor de lo expuesto, hemos de partir a efectos rehabilitadores, de la fecha de la sentencia firme. La pena impuesta en ella fue de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, que conforme a los plazos del art. 118-3º C.P. de 1973 y 136-2º y 3 del actual de 1995, habrían transcurrido más de tres años, hasta el momento de comisión del delito a que este proceso se refiere y al que se pretende aplicar la agravatoria de reincidencia.

   El motivo debe estimarse.

En el homónimo ordinal y con asiento en el mismo precepto procesal (art. 849-1º L.E.Cr.) el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal.

Los argumentos legales se reducen a la escasa relevancia de la droga incautada, cuyo precio en el mercado sólo hubiera alcanzado 6.000 pts. (36,06 euros) partiendo de la valoración pericial efectuada.

1. Las cantidades aprehendidas a los acusados fueron las siguientes:

   - 0,350 gr. con 54,6% de pureza nos da 0.19 gr.

   - 0,10 gr. con un 59,3% de pureza nos da 0.059 grs.

   - 0.100 gr. con un 73.08 de pureza que nos da 0.07 gr.

   - 0.110 gr. con un 71.12 de pureza que nos da 0.07 gr.

   - 0.080 gr. con un 71.93 de pureza que nos da 0.05 gr.

   En definitiva el peso total de la sustancia intervenida arrojaría una cifra de 0,74, que reducida a pureza sería de 0,439. No cabe estimar la pretensión de que tales pesajes fueran efectuados con envoltorios, ya que los laboratorios oficiales, cuando remiten sus resultados y hacen referencia, sin más, a la cantidad de droga analizada, es la que realmente les fue entregada para su análisis, excluyendo la tara o continente.

   Tampoco puede debilitar los efectos nocivos de la droga vendida, la afirmación policial contenida en el fol. 2 de las actuaciones, en que se justifica la razón por la que uno de los acusados portaba en la boca las papelinas de droga destinadas al tráfico. Se dice que "el hecho de tragarla no supone grave peligro al ser pequeñas cantidades las que ingieren de heroína o crac". En la hipótesis que nos concierne, fue cocaína y no heroína. Pero además, de que la expresión es una simple opinión policial, no excluye la existencia de un peligro no grave.

2. Sobre la cuestión controvertida ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia de esta Sala.

   En este momento sería oportuno recordar los criterios interpretativos plasmados en anteriores resoluciones. En primer lugar, es obvio que nos hallamos ante un concepto normativo (determinación de las cualidades o condiciones del objeto del delito), librado a la concreción del Juez, mediante el ejercicio ponderado y razonable de su arbitrio.

   En segundo término, débese afirmar que cuando la cantidad de droga con la que se ha traficado es tan insignificante que resulte incapaz de producir un efecto nocivo para la salud (bien jurídico protegido) la conducta se hallará huérfana del elemento de la antijuricidad material, precisamente por la imposibilidad de afectar a dicho bien jurídico, que la ley quiere proteger. Y en tercero y último lugar, hasta el momento, la Sala no dispone de criterios precisos, ciertos y uniformes, acerca de las cuantías mínimas de sustancia tóxica, que por la experiencia clínica o de laboratorio, permitan afirmar que son capaces de dañar la salud de las personas.

   Es fácil comprender la incertidumbre o circunstancialidad a la hora de establecer criterios o baremos uniformes, cuando la dañosidad o capacidad de lesividad va a depender de un cúmulo de elementos, tanto de la droga en sí, como de la persona que la consume.

   Desde otro punto de vista, no conviene pasar por alto las posibilidades que tienen los traficantes de droga de defraudar la ley, actuando en el mercado ilícito, comerciando con cantidades pequeñas, en que una dosis en sí misma consideraba no sería capaz de producir los efectos negativos y dañinos en la salud, consecuencia natural del consumo de la droga, pero sí dos o más dosis de la sustancia de que se trate.

3. En nuestro caso, hemos de partir de que aún hallándonos ante pequeñas cantidades, el grado de pureza era alto y fueron varias las papelinas intervenidas. A su vez, la actividad de venta de estas pequeñas dosis se producía con relativa habitualidad o frecuencia, cuando menos, durante el tiempo en que la policía judicial sometió a vigilancias y controles a los tres acusados.

   El motivo no puede prosperar, sin perjuicio de que esa circunstancia pueda tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena.

Con igual amparo procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr.) en el tercero de los motivos, el recurrente estima indebidamente aplicado el subtipo agravado previsto en el art. 369-2 C.Penal (realizar los hechos en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos).

1. El recurrente, en el apartado de alegaciones doctrinales y legales, comienza afirmando que posee un bar en Las Palmas de Gran Canaria, llamado "La Parada", y que por sí mismo regenta. Partiendo de ese dato y del cauce procesal que sustenta y debe sustentar el motivo (corriente infracción de ley) nos obliga a respetar de forma escrupulosa, con el mismo orden, contenido y significación, el relato de hechos probados de la sentencia.

   En él se dice, hablando del "modus operandi", que "tras realizar las transaciones el citado Fernando entraba en el Bar "La Parada", en donde procedía a entregar el dinero recibido y a recoger más droga. El citado bar estaba regentado por Mariano , condenado en sentencia firme por un delito contra la salud pública, el cual en el día de los hechos realizó, a su vez, sin intermediación alguna una venta a Luis María de 0,110 gramos de cocaína.... y a Esteban 0,08 gramos de la misma sustancia, habiendo sido incautadas al citado procesado 90.000 pts. en uno de los bolsillos de su pantalón".

2. Partiendo de tales hechos es oportuno recordar la ratio agravatoria de la cualificación, cuya indebida aplicación se postula para poder comprobar si nos hallamos ante un caso de realización de los hechos en establecimiento abierto al público.

   Debe, en todo caso, quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proviniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento.

   Nos dice en tal sentido la S. nº 2214 de 22 de Noviembre de 2001 /Fund. 1º) lo siguiente: "Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001). Precisamente -dice la más moderna de las sentencias citadas- que "la ratio agravatoria estriba en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilitad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001- el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancia de esa forma subrepticia".

   Así pues, ese desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público y el fraudulento e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, constituyen las razones determinantes que han movido al legislador a introducir en el Código la cualificación que examinamos (369-2 C.P.).

3. Trasladando tal doctrina al caso de autos, y observando la mecánica comisiva, detectada y observada por la policía en los distintos días en que se montaron vigilancias y controles, se puede afirmar que el concierto de los acusados o acuerdo de cooperación de los mismos a las actividades de tráfico, se desarrolaba fuera del Bar "La Parada". Los clientes los captaba Juan María ; Fernando entregaba la droga a los compradores, sacándola de la boca. Posteriormente, el tal Fernando entraba al Bar al sólo objeto de entregar al otro procesado, Mariano , el dinero recibido, a la vez que aquél le reponía de más droga, que escondía en la boca y de nuevo salía fuera del Bar para llevar a cabo una nueva transación, y así sucesivamente. Este y no otro era el modo de operar de los tres acusados (Hechos probados).

   El hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministrara a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito

   La agravatoria exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público, con el desarrollo del negocio de hosteleria, propio de dicho local.

   Así pues, tratándose de un supuesto de exasperación punitiva de indudable intensidad, se ha de proceder con rigor a interpretar las exigencias legales y jurisprudenciales que el precepto impone, y en particular, hacerlo desde perspectivas hermeneúticas que permitan afirmar que se ha cumplido la ratio agravatoria de la cualificación. En nuestro caso no se ha cumplido.

   El motivo debe ser acogido.

En último lugar, el impugnante, acudiendo simultáneamente al art. 849-2 L.E.Cr., y 5-4 LOPJ. para canalizar el motivo, alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24-2 C.E.

1. Resulta conveniente, antes de dar respuesta al motivo, recordar la doctrina de esta Sala, especialmente, en cuanto establece los límites impugnativos o cognoscitivos de este Tribunal de casación, cuando tal derecho presuntivo se alega.

   "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto costituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

2. En el caso de autos el Tribunal de origen dispuso de abundante prueba de cargo. Reseñemos, entre otras, las siguientes:

   1. La fundamental declaración testifical de los policías intervinientes en la investigación de los hechos, que advierten las transaciones de droga.

   2. Las denuncias de los vecinos, acerca de los movimientos y sospechas de lo ocurrido en las proximidades del Bar en cuestión, todo lo cual se introdujo en el plenario por la declaración de la policía judicial.

   3. El dispositivo de vigilancia montado por dichos policías, en el que pudo detectarse la actuación coordinada de los tres acusados, en los términos que el factum reflejó en lo atinente a la venta y distribución de droga, a personas conocidamentre adictas, que acudían al lugar de autos.

   4. La interceptación de la droga que los adquirentes poseían, en momento inmediatamente posterior a la compra.

   5. Lo depuesto por tales compradores, al ser interceptados, introducido en plenario por la prueba testifical de referencia (art. 710 L.E.Cr.), al explicarlo así los policías que observaron la adquisición y los detuvieron.

   6. El dinero hallado en poder de Fco. Mariano , sin justificar, en cantidad de 90.000 pts. (540,91 euros) que le fueron intervenidos.

   7. La propia declaración del acusado, Mariano , de que procedían de la máquina tragaperras o que eran para pagar al camión de la cerveza. Los policías vigilantes no observaron en todo ese día que acudiera al Bar ningún camión de cerveza.

   8. Las contradicciones de esa versión, provinientes de la declaración del hermano del procesado Mariano , dueño o titular formal del local, según el cual hallándose estropeada la máquina tragaperras, la recaudación la llevaba a la hora de la comida a su domicilio.

   9. Un testigo de la defensa que jugaba a las damas en el interior del Bar con el procesado, afirma que en todo el tiempo que allí estuvo sólo vió al suegro del imputado tomando un café.

   10. La propia ubicación y características del Bar no permitían justificar una recaudación de ese tipo.

   11. Los análisis toxicológicos de la droga, realizados por la Delegación Provincial de Sanidad.

3. Con todos esos datos, es razonable y coherente reputar cometido el hecho delictivo, del que fueron autores los acusados, dentro de un razonamiento o inferencia lógica, ajustada a las normas de la experiencia y del buen criterio. Las opiniones contradictorias del recurrente, incurren en valoraciones o apreciaciones de la prueba de carácter personal y como tales, parciales e interesadas.

   Dos aspectos controvertidos debemos destacar en el capítulo de las alegaciones impugnativas. El primero de ellos referido a la no declaración de los adquirentes de droga. Sobre este extremo ya argumentó, en debida forma la Audiencia Provincial. La prueba testifical de éstos la solicita el Mº Fiscal y al no acudir a juicio renuncia a la misma. La defensa nada alegó sobre el particular, no realizó protesta alguna, ni pidió la suspensión del juicio. De todas formas, con carácter genérico, el Tribunal a quo, valoró el alcance de tales testimonios, regularmente faltos de la más mínima credibilidad.

   Hay que pensar la delicada y comprometida situación en que se encuentran los adictos a estas sustancias, cuando deben testimoniar en juicio, contra sus suministradores. La realidad diaria del foro nos enseña que prefieren correr el riesgo de ser acusados y condenados por delito de falso testimonio, antes que delatar a quienes les facilitaron el ilícito producto, a los que deberán acudir de nuevo, para calmar su ansiedad y angustia ante la inevitable dependencia, con grave riesgo de soportar represalias y venganzas, si les han delatado.

4. El segundo de los aspectos o reparos del recurrente, se contrae a la ausencia de la ratificación de los análisis periciales de la droga.

   Sobre este extremo, ya se ha pronunciado la Sala en un Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 21 de mayo de 1999.

   En él se acordó lo siguiente:

   1. ) Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

   2. ) Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral.

   De estas conclusiones se desprende que la necesidad de dos peritos queda suplida cuando la pericial es realizada por un laboratorio u organismo oficial, toda vez que se trata de un estudio colectivo que realizan una pluralidad de peritos, cuyos informes gozan de presunción de competencia e imparcialidad, de modo que si no toman las partes la iniciativa de someterlos a contradicción, se presume que son tácitamente admitidos.

   El Tribunal pudo, sin necesidad de ratificación, al no haber sido puestos en entredicho (ausencia de impugnación o citación a juicio por la defensa) atribuirles pleno valor probatorio verificándolo por la vía del art. 726 de la L.E.Cr.

   El motivo, en sus diversas facetas, no puede prosperar.

   Recurso de Juan María y Fernando .

El primero de los motivos de estos recurrentes, que canalizan, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., coincide con el segundo de los analizados con respecto al recurrente Mariano .

Éstos entienden infringido el art. 368 del C.Penal, al recaer la condena por la venta de cantidades ínfimas de droga, que sumando el precio de mercado de la misma, sólo arrojaron un valor de 6.000 pts. (36,06 euros).

Las mismas argumentaciones verificadas al responder al correcurrente debemos hacer aquí, para rechazar el motivo.

En el segundo de los que articulan estos recurrentes, residenciado en el mismo art. 849-1º L.E.Cr., estiman infringidos los arts. 66-2 por aplicación indebida y el 66-4º, ambos del Código Penal, por inaplicación, en relación a la estimación de la atenuante de drogadicción (art. 21-1º, en relación al 20.2 C.P.)

Dos cuestiones diversas plantean en el motivo los recurrentes que debieron originar la formalización de dos motivos diferentes.

1. En primer lugar, protestan por la inaplicación de la atenuante de eximente incompleta de drogadicción (art. 21-1, en relación al 20.2 C.P.), respecto a Fernando .

   Su defensa no la interesó explícitamente al limitarse a solicitar la libre absolución de su patrocinado. Tampoco en hechos probados se describe la base fáctica necesaria para dar vida a la cualificación atenuatoria postulada, lo que hace que, dada la vía procesal sustentadora del motivo, debamos atenernos, en plenitud, a los términos del factum y rechazarlo.

   Por lo demás, ningún dato aflora para que la drogadicción estimada pueda ostentar caracteres de semieximente. Esta Sala otorga tal naturaleza atenuatoria a los toxicómanos, en hipótesis de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, o en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser, ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad, así como también cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad, que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Ninguno de estos supuestos se acredita, lo que hace que la pretensión no pueda prosperar.

2. Por otra parte, en relación a Juan María , se hace notar en su recurso que en el primero de los fundamentos de derecho de la combatida, cuando se habla refiriéndose a Fernando y al propio Juan María , se les califica como "procesados toxicómanos"

   Aunque pretendieramos otorgar a la expresión valor fáctico cointegrador del relato histórico de la sentencia, no sería posible estimar la atenuación, dado su carácter funcional, pues aunque pudiera calificarse a Juan María de toxicómano, no se ha considerado en la sentencia tal dato, con valor suficiente para influir relevantemente en su imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

   Ello no quita, que podamos tomar en consideración tal circunstancia a efectos individualizadores de la pena.

3. Por último y dentro del apartado de infracciones de ley o errores de derecho, considera infringido el art. 66-2º (referido a Fernando ) o en su caso el 66-1º del C.Penal, que debió mencionar y no menciona (en relación a Juan María ), por haber individualizado la pena de modo incorrecto.

   Un mayor refuerzo impugnativo hallamos, al relacionar el precepto invocado con la prohibición de arbitrariedad contenida en el art. 9-3 de la C.E.

   A propósito de la fijación de la cuantía de la pena de Fernando , a pesar de concurrir una atenuante, se imponen tres meses por encima de los mínimos legales (3 años), por constar 3 detenciones de dicho acusado.

   La justificación es absolutamente improcedente, ya que las detenciones, sin especificar más, pudieron haber sido por error, por razones administrativas (extranjería), por presuntas faltas o delitos de los que ni siquiera resultó acusado, etc. etc.

   El dato no debe tomarse en consideración, y si partimos de la atenuación concurrente y la escasa cuantía de la droga intervenida, la pena justa deberá reducirse a 3 años, en cuyo particular se estima el motivo (aplicación indebida del art. 66-2 C.P., en relación al 9.3 C.E:).

   Respecto a Juan María , vuelve a hablar de detenciones que no deben tenerse en cuenta. Otra cosa son los antecedentes penales, bien cancelados o sin influencia a efectos de reincidencia.

   Tales antecedentes tampoco podrán tenerse en cuenta en su aspecto objetivo (circunstancias del hecho: mayor o menor gravedad del mismo, ya que por tales conductas el acusado ya tuvo en su momento respuesta plena y adecuada del derecho penal agotando sus efectos punitivos. Ahora bién, en el plano subjetivo (circunstancias personales del delincuente: art. 66-1º C.P.), es posible que el Tribunal tenga en cuenta el dato, ya que el sujeto no infringe la ley penal por primera vez (no es delincuente ocasional), sino que a pesar de ser condenado en el pasado, resultó inoperante la sanción penal, cuando por varias veces ha vuelto a infringir la ley. La circunstancia puede ser indiciaria con miras a la calificación de delincuente como peligroso, en el sentido de ser merecedor de desfavorable pronóstico respecto a la comisión de nuevos delitos, todo ello en orden a los fines de prevención especial.

   Por lo demás, calificado de toxicómano y dada la escasa importancia de la droga aprehendida, pero distinguiendo esta conducta de la menos grave del coprocesado Fernando , será prudente imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Las costas del recurso deben declararse de oficio (art. 901 L.E.Criminal).

   III.