STS 1844/2002, 30 de Enero de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha30 Enero 2003
Número de resolución1844/2002

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Antonieta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que condenó a dicha recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Díaz Solano.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 82 de 1999, contra Antonieta y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 4 de abril de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " La acusada Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido dedicándose, al menos desde los últimos meses del año 1.998, a labores de intermediación en el tráfico de la sustancia estupefaciente denominada comúnmente hachís, para lo cual se valía de sus contactos con el inicialmente acusado y fallecido el día 15-9-99, Humberto , con el que se comunicaba personalmente y a través del empleo del teléfono móvil propiedad de aquélla nº NUM000 , de cara a adquirir la mencionada sustancia estupefaciente para su posterior distribución onerosa a terceras personas. Como consecuencia del desarrollo de las pesquisas policiales, judicialmente autorizadas, se vino a interceptar una llamada telefónica que el mencionada Humberto realizó al teléfono de María antes reseñado (NUM000 ), a las 15,08 horas del día 12 de Enero de 1.999, y en el que ambos vinieron a concertar una entrevista en el domicilio de Antonieta para esa misma tarde, con la finalidad de proceder al intercambio de aquélla sustancia estupefaciente por dinero, lo que efectivamente vino a operarse a las 19,45 horas de dicho día cuando Humberto acudió al domicilio de Antonieta y al salir del mismo fue perseguido y detenido por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, cuando pilotaba el vehículo matrícula QU-....-UQ , propiedad de una tercera persona que no consta acreditado que conociera tales actividades, interviniéndose en su poder la suma en metálico de 718.000 pesetas, procedentes de tan nociva actividad, así como un papel "post-it", con el número de teléfono móvil antes reseñado y el nombre de "Antonieta ". Seguidamente y sobre las 21,30 horas del mismo día 12 de Enero de 1.999, la Fuerza Actuante vino a practicar una diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de la acusada Antonieta , en el transcurso de la cual se vinieron a incautar 17.280 gramos de hachís con una riqueza en T.H.C. del 20,31% y con un valor aproximado en el mercado ilícito ascendente a 11.664.000 pesetas, la suma de 1.565.000 pesetas en billetes, producto de tan nociva actividad de facilitación onerosa a terceros de dicha sustancia, así como el teléfono móvil tantas veces aludido. Como quiera que la Policía Nacional sospechaba de la intervención en los hechos narrados de la hija de Antonieta y también acusada Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales, asimismo vino a realizar diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de esta última, y como quiera que dicho domicilio se encontraba en la misma planta del de su madre, piso NUM001 del nº NUM002 , de la AVENIDA000 de Málaga, dicha diligencia vino a practicarse coetáneamente con la anterior, de ahí que la Sra. Secretaria Judicial viniera a habilitar de forma verbal a un oficial judicial para el levantamiento del correspondiente acta, mientras aquella intervenía en el registro del domicilio de Antonieta . Durante el transcurso del registro en el domicilio de Lidia , una persona no identificada vino a arrojar desde una de las ventanas a la calle, una bolsa conteniendo 6,99 gramos de la sustancia denominada cocaína con una pureza del 58,5% y un valor aproximado en el mercado ilícito ascendente a 70.599 pesetas; dándose la circunstancia que en la practica de tal diligencia se encontraban presentes tanto Lidia como su esposo Julián , así como dos hijos de la misma de 16 y 18 años de edad aproximada. Finalmente se vino a intervenir en dicho domicilio la suma en metálico ascendente a 154.000 pesetas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que absolvemos libremente a la acusada Lidia del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusada, debemos condenar y condenamos a la acusada Antonieta , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en el supuesto de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del art. 368, segundo inciso, en relación con el art. 369.3º, ambos del Código Penal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 20.000.000 de pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria ascendente a 60 días de privación de libertad, debiendo asimismo proceder a satisfacer una tercera parte de las costas originadas en el presente procedimiento, declarándose el resto de oficio.

Abónese a la condenada para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que por esta causa estuvo privada de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras.

Se decreta el comiso de la droga intervenida la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (Art. 127 y 374 CP.).

Se decreta el comiso de los bienes, efectos e instrumentos delictivos intervenidos, los que deberán ser adjudicados al Estado (art. 127 y 374 CP. y SS.TS de 6.4.95, 18.7 y 17.12.96, 30.5.97, y 13.4.98), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de Diciembre, quedando afectados al cumplimiento de los fines prevenidos en su artículo 2º, para lo cual y tratándose del metálico (2.283.000 pesetas; folio 292), será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por el RD. 34/88, especificando en la orden de transferencia que el ingreso deriva del comiso de bienes por el enjuiciamiento de hechos constitutivos de los delitos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 36/95 de 11 de Diciembre. Asimismo, remítase testimonio de la sentencia recaída, en el plazo de los tres días siguientes a la firmeza de la misma, para ante el Presidente de la mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas), a los efectos prevenidos en el artículo 5 del RD. 864/97 de 6 de Junio, es decir, para que por el representante de dicha Mesa y el Sr. Secretario Judicial, se proceda a la recepción de los bienes decomisados, mediante la suscripción de la correspondiente acta por duplicado (teléfono móvil nº NUM000 ; folio 362), procediendo la devolución de la cantidad de 154.000 pesetas, intervenidas a Lidia .

Con fundamento en el informe obrante al folio 535 de la causa, se declara la solvencia de la condenada, procediendo el embargo de los tres inmuebles y el saldo bancario que figuran en el mismo, lo que se llevará a cabo de forma inmediata a fin de asegurar la satisfacción de sus responsabilidades pecuniarias.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusada Antonieta , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por haberse denegado el Tribunal de instancia la prueba pericial solicitada en tiempo y forma por la defensa

SEGUNDO

Al amparo del art. 5 y 11 de la LOPJ. y se denuncia diversos derechos fundamentales amparados en el art. 24 de la CE.

TERCERO

Al amparo de art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3º del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintinueve de octubre del año dos mil dos.

Séptimo

Se retrasó la redacciónde la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El motivo primero del recurso de casación, se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim., por haberse denegado por el Tribunal de instancia prueba pericial pedida en tiempo y forma.

Concretamente, se refiere el recurrente a la solicitud formulada por la representación de Antonieta durante la tramitación de las Diligencias Previas, mediante escrito de 18 de marzo de 1999, por el que se pedía un contraanálisis sobre la droga intervenida, a practicar por el Instituto Nacional de Toxicología, al amparo del art. 471 de la LECrim. En el mismo escrito, además, en relación al informe sobre los estupefacientes emitido por la Delegación de Sanidad de Málaga, con fecha 5 de febrero de 1999, se solicitaba que se averiguase ante que funcionario de UDYCO (Grupo policial especializado en drogas) se sacó la muestra para el análisis cualitativo y cuantitativo del producto tóxico. Finalmente, en el escrito de 18 de marzo de 1999 se pedía que los servicios de sanidad de Málaga ampliasen el informe de 5 de febrero, para concretar las porciones de muestra sobre las que se efectuó el análisis y describir las técnicas utilizadas. El Juzgado Instructor por auto de 26 de marzo de 1999, obrante al folio 494, dando contestación al escrito del día 18 anterior, accedió únicamente al último extremo, relativo a la ampliación del informe pericial, pero denegó el contraanálisis pedido, y la averiguación del funcionario de UDYCO ante el que se habían sacado las muestras de droga.

En cumplimiento de lo acordado en el auto de 26 de marzo, se dirigió el mismo día el correspondiente Fax a la Delegación de Sanidad de Málaga, y el mismo día éste organismo remitió la información pedida, aclarando que para el análisis sobre la cocaína se utilizó toda la sustancia intervenida, y para el del hachís, se empleó una muestra de 19,309 gramos (folio 504).

Contra el auto de 26 de marzo de 1999, se interpuso recurso de reforma por la representación de Antonieta , que fue desestimado el 31 de marzo siguiente, y contra dicha resolución desestimatoria se formuló queja, rechazada por auto de la Audiencia de Málaga de 12 de julio de 1999, por entender que la prueba de contraanálisis no era necesaria, ya que no influiría en la calificación de los hechos.

Se afirma en el recurso que en el escrito de defensa de Antonieta , se impugna expresamente el folio 452, por contener análisis de la sustancia carente de certeza y fiabilidad, habiéndose realizado el mismo sin el preceptivo control judicial, que exige el art. 338 de la LECrim.

Se rechazan por la recurrente los razonamientos de la sentencia recurrida en los que se apoya la desestimación de la cuestión previa planteada por la defensa de Antonieta en el juicio, relativa a la prueba de contraanálisis denegada, y se pone de relieve que con la denegación efectuada, a la luz del contenido de la sentencia impugnada, se produce palmaria y evidente indefensión. Se entiende en el recurso que se ha impedido el derecho de defensa a Antonieta y la posibilidad de contradecir la pericial de cargo, que se ha practicado de espaldas a la defensa, y evitando cualquier control judicial, y tal prueba ha servido para aplicar la figura agravada. Estima el recurrente que la prueba de contraanálisis pedida era pertinente y necesaria por lo que debió de haberse concedido.

Se menciona en el recurso la doctrina del Tribunal Constitucional defensora de la máxima generosidad por parte de los órganos enjuiciadores en la admisión de las pruebas, y que entiende que el rechazo de las mismas debe tener lugar cuando se aprecia abuso en el proponente o manifiesto propósito de dilación. Destaca también el recurrente que el derecho de contraanálisis está amparado en el supuesto de autos en el art. 471 de la LECrim., sin que se hayan dado razones que apoyen la denegación.

  1. - El Ministerio Fiscal entendió rechazable el primer motivo del recurso, por considerar que faltaba el primer requisito para que cupiese apreciar denegación de prueba, consistente en la solicitud de la misma en momento procesal oportuno, ya que, tras la denegación del contraanálisis por el auto del Juzgado Instructor de 18 de marzo de 1999, y la desestimación de los recursos de reforma y queja contra las resoluciones denegatorias, no se formuló posteriormente por la representación de Antonieta petición concreta de que se efectuaran nuevos análisis de la droga.

  2. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

    Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 29.4.92, entre otras) como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

    1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

    2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los arts. 659 y 792.1º de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2º de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

    3. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la LECrim. habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debe invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podrá reproducirse en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim.

    4. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STS. de 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96 y 148/2001 de 23.11).

  3. - El examen de las actuaciones revela los datos procesales que seguidamente se exponen:

    Con fecha 5 de febrero de 1999, la técnica analista Dª María Angeles , de la Delegación Provincial de Sanidad de Málaga, emitió un informe en las Diligencias Previas sobre el alijo de drogas aprehendido, dictaminando que comprendía 17,250 gramos de hachís, con 20,31% de T.H.C y 6,49 grs. de cocaína.

    Al folio 492, obra el escrito de la representación de Antonieta , fechada el 18 de marzo de 1999, en el que se solicita un contraanálisis de la droga, a practicar por el Instituto Nacional de Toxicología, un informe sobre el funcionario de UDYCO ante el que se sacaron las muestras de la droga a analizar, y concreción de los montantes de estupefacientes remitidos a la Delegación de Sanidad de Málaga para la practica del informe analítico y determinación de operaciones técnicas previas al informe.

    Al folio 494 consta el auto del Juzgado Instructor de 26 de marzo de 1999, en el que, en contestación al escrito de 18 de marzo, se accedía únicamente al último extremo relativo a la ampliación del informe pericial, y se denegaba el contraanálisis pedido y la averiguación del funcionario de UDYCO ante el que se habían sacado la muestra de droga. Remitido el día 26 de marzo de 1999, oficio a la Delegación de Sanidad de Málaga, ese mismo día éste organismo envió la información pedida, aclarando que para el análisis de la cocaína se utilizó toda la sustancia intervenida y para el del hachís se empleó una muestra de 19,30 grs. Así consta al folio 504 de las Diligencias Previas.

    Contra el auto de 26 de marzo de 1999 se interpuso recurso de reforma por la representación de Antonieta que fue desestimado el 16 de abril de 1999, según consta al folio 613, por considerar innecesaria la diligencia interesada.

    Contra el auto de 16 de abril de 1999 se interpuso recurso de queja, desestimado el 12 de julio siguiente por la Audiencia Provincial de Málaga, según se refleja en recurso de súplica de 8 de noviembre de 1999 y en el folio 5 del recurso de casación, por estimarse no necesaria la prueba de contraanálisis. La resolución de 12 de julio de 1999 no aparece unida en el rollo de la Audiencia.

    Entretanto, las actuaciones habían pasado a procedimiento abreviado, el 20 de abril de 1999, y se había presentado el escrito de acusación del Fiscal el 26 de abril de 1999, modificada el día 29 siguiente, y se había dictado auto de apertura del juicio oral el mismo día 29, en el que se acordaba requerir a los abogados de los acusados para que presentase los escritos de defensa en el plazo de cinco días.

    La defensa de Antonieta , por escrito de 5 de mayo de 1999, pidió prorroga para presentar su escrito de defensa, y el Juzgado por providencia de 6 de mayo no accedió a tal solicitud, por lo que la mencionada acusada no presentó su escrito de calificación ante el Juzgado, lo que si hicieron los otros dos acusados. Y el 14 de mayo de 1999, el Juzgado Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga.

    El 26 de mayo de 1999, la representación de Antonieta presentó ante el Tribunal malagueño escrito interesando determinados medios de prueba, y la Audiencia, por providencia de 2 de junio siguiente, acordó no admitir el escrito, aunque se dejara copia del mismo en las actuaciones.

    Entretanto, el 16 de junio de 1999, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, salvo la testifical de la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, propuesta por la defensa de Humberto , según consta al folio 658.

    Con fecha 8 de noviembre de 1999, se interpuso por la representación de Antonieta recurso de súplica contra la providencia de 2 de junio anterior, en el que se reitera la solicitud de los medios de prueba pedidos en el escrito de 26 de mayo, y el Tribunal malagueño, con fecha 18 de enero de 2000, dictó resolución en el que se desestimaba parcialmente el recurso de súplica, y se aclaraba el auto de 16 de junio de 1999, en el sentido de entender que por el mismo se admitían también las pruebas propuestas el 26 de mayo de 1999, salvo la testifical de la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga. Entre las pruebas propuestas se señalaba en el apartado f) del escrito de 26 de mayo la pericial, para que fueran citados judicialmente los peritos que elaboraron el análisis sobre droga, que había sido impugnado, por haberse realizado sin el preceptivo control judicial que exige el art. 338 de la LECrim.

    Iniciado el juicio oral, el letrado de Antonieta como cuestión previa, interesó la nulidad de la analítica sobre droga practicada, por falta de control judicial y por haber sufrido indefensión dicha parte acusada. El Tribunal enjuiciador rechazó la cuestión formulada, acordando que la motivación del rechazo se articularía en la sentencia.

    En el curso del proceso se practicó la prueba pericial sobre drogas, ratificándose la técnico analista Dª María Angeles en el informe emitido al folio 450 y afirmando que las muestras sobre las que operó se las dio otra farmacéutica sin que en tal entrega de muestra tuviese intervención representante judicial, habiendo mediado en cambio autorización judicial para la destrucción de estupefaciente.

  4. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3 del presente Fundamento y en el dictamen del Ministerio Fiscal concretado en el apartado 2, y partiendo de los datos procesales señalados en el apartado 4, se llega a la conclusión de que el motivo debe ser desestimado, básicamente porque el contraanálisis de la droga en el Instituto Nacional de Toxicología no se pidió en tiempo y forma, puesto que no se solicitó en el escrito de defensa de Antonieta , por la sencilla razón de que dicha parte acusada no lo formuló, al habérsele denegado la prórroga que solicitó para presentarlo y en el escrito de proposición de prueba presentado el 24 de mayo de 1999 -que en el recurso se señala como escrito de defensa- no se propone el contraanálisis de los estupefacientes en el Instituto Nacional de Toxicología, sino que la representación de Antonieta se limitó a impugnar la pericial llevada a efecto en la Delegación de Sanidad de Málaga por falta de control judicial, y a pedir la ratificación de tal prueba en el acto del juicio oral por los peritos que intervinieron en la misma.

    A parte de no haberse pedido el contraanálisis en tiempo procesal oportuno, es además rechazable la impugnación de la pericia del folio 450, practicada por la técnico-analista de la Delegación Provincial de Sanidad de Málaga, ya que no invalidaba el análisis de la droga la falta de intervención judicial en la toma de muestras, y además la pericia fue ratificada en el acto del juicio por la farmacéutica Dª María Angeles , que la emitió.

    Finalmente ha de tenerse en cuenta que el esclarecimiento del porcentaje de THC en el hachís intervenido no tendría influencia en la calificación de los hechos y en la decisión sobre apreciación o no de la agravante específica de notoria importancia, ya que la agravante era indudablemente en todo caso aplicable, en atención al montante del hachís ocupado -17,280 gramos-.

SEGUNDO

1.- El motivo segundo del recurso de casación de Antonieta se formuló al amparo de los arts. 5 y 11 de la LOPJ., por entenderse que se habían infringido en la sentencia recurrida derechos fundamentales como son el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, a un proceso debido, a la interdicción de indefensión, y a la presunción de inocencia, amparados y tutelados en el art. 24 de la CE., considerando también lesionado el principio de legalidad, que reconoce el art. 25 de la CE., en tanto que la sentencia recurrida infrinjió los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

El motivo se desdobla en los siguientes apartados o submotivos: a) violación de las garantías establecidas en el art. 338 de la LECrim. en cuanto a la analítica sobre la que se asienta la condena; b) nulidad de las escuchas telefónicas, del auto autorizando la medida y sus prórrogas; c) nulidad del auto declarando el secreto sumarial y su prórroga; d) nulidad del auto de entrada y registro (folios 257 y 258); e) violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en tanto que la Sala de instancia ha tenido en cuenta determinadas actuaciones sumariales no aportadas debidamente al plenario.

  1. - En el submotivo A) la impugnación se funda en que en la realización de la analítica de la droga no hubo el debido control judicial que exige el art. 338 de la LECrim. que según el Tribunal de instancia (en el apartado B) del Fundamento Segundo) únicamente es exigible "para la destrucción de la droga, pero no para la toma de muestras".

    Se pone de relieve en el submotivo que la falta de constatación efectiva en la causa del debido control judicial establecido en el art. 338 de la LECrim. priva a la analítica obrante al folio 450 de fiabilidad y certeza, no pudiendo considerarse prueba de cargo.

    Cítase en el recurso el art. 446 de la LOPJ. que impone a la Policía judicial el deber de actuar bajo la dirección de los Juzgados y Tribunales, siendo rechazable la sustitución del control judicial por el policial en la realización de determinadas actividades probatorias, y señala el recurrente que las diligencias de toma de muestras, pesaje y análisis de las sustancias intervenidas en el proceso de que dimana la sentencia impugnada, supuso el ejemplo más claro de quebrantamiento de la preeminencia de la autoridad judicial, debiendo entenderse que sólo al órgano jurisdiccional compete ordenar controles y supervisar el material y la actividad probatoria del proceso, suponiendo la elusión del control judicial una clara vulneración del art. 444 de la LOPJ.

    Entiende el recurrente que el art. 338 de la LECrim., en la redacción dada por la Ley 21/94, responde al criterio de destrucción facultativa de las sustancias intervenidas, por orden judicial, con exigencia de audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes, dando carácter contradictorio a la referida diligencia. Se considera en el recurso que con el precepto señalado se persigue una triple finalidad: a) garantizar al máximo el control judicial sobre la destrucción y análisis de la sustancia intervenida; b) garantizar que como prueba preconstituida pueda servir en el plenario; c) posibilitar el contraanálisis en caso de que alguna parte lo solicite. Según la recurrente, la actual regulación supone en el fondo un mayor grado de exigencia de control judicial, tanto sobre el destino, como sobre la analítica a realizar, porque la referida regulación significa la consolidación de la doctrina jurisprudencial, conforme a la cual no son preceptivas las ratificaciones de los informes de los organismos públicos, de modo que si ello es así, habrá de extremarse aquel control en la intervención judicial que señala el art. 338 de la LECrim.

    Se entiende en el recurso que la "ratio legis" del citado artículo es posibilitar el control judicial, no sólo sobre la destrucción de la sustancia, sino sobre todas aquellas operaciones que han de servir "prima facie" para determinar la preexistencia del objeto material del delito, a la vez que se facilita la realización de cuantos análisis cualitativos y quantitativos posteriores puedan pedir las partes. Señala la recurrente "que las sucesivas reformas operadas en el meritado art. 338 de la LECrim. (1984 y 1994), vinieron a suponer una derogación del régimen general establecido en la Ley procesal en orden a los efectos e instrumentos del delito, conforme así lo exige el art. 282 de la LECrim. más dicha derogación no ha afectado a las garantías sobre las medidas previas tendentes a controlar la efectividad de la entrega de las sustancias, a determinar su naturaleza, cantidad o peso, y, en definitiva a "proteger" la preconstitución de una prueba esencial al proceso, mediante el debido control judicial ejercido deforma preeminente, única y exclusiva por el propio órgano instructor, adverado por la fe pública del Secretario Judicial.

    Por ello, se afirma en el motivo que la analítica obrante al folio 450, al basarse en actuaciones carentes del debido control judicial y donde además se ha imposibilitado el ejercicio de cualquier contradicción real y efectiva, carece de cualquier grado de validez para ser incorporada al acervo probatorio. Concluye la recurrente afirmando que fijada que ha sido la falta de control judicial sobre la sustancia y la realización de la analítica correspondiente, ha de declararse la imposibilidad de tomar en consideración el resultado de aquel medio de prueba, no pudiéndose aceptar que la sustancia intervenida tuviese el peso, pureza y naturaleza que se reflejan en los hechos probados.

  2. - El Ministerio fiscal censuró el submotivo a) del segundo motivo del recurso de casación, considerando que la impugnación de los análisis de las sustancias ocupadas por parte de la defensa de Antonieta determinó la comparecencia de la autora de los análisis, la doctora Dª María Angeles , ante el Tribunal enjuiciador, ante el que, contradictoriamente, fue sometida a interrogatorio, sobre todas las cuestiones referentes a los análisis que las partes, también la recurrente, le plantearon.

    Considera el Ministerio Público que no se infringió el art. 338 de la LECrim. en la preparación o realización de la prueba pericial sobre la droga, y que en cualquier caso no se había derivado de ello afectación alguna del derecho de la recurrente, porque las muestras reservadas han estado siempre a disposición del Tribunal, y a disposición de la recurrente para que ésta hubiese instado -después de haber conocido los extremos que había solicitado referentes a las muestras empleadas y a las técnicas utilizadas para los análisis- el contraanálisis a que ahora se refiere.

    Entiende por tanto el Ministerio Fiscal que los razonamientos dados en el apartado B) del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia supone una respuesta adecuada a la cuestión planteada.

  3. - En el submotivo a) del motivo segundo del recurso de casación se vuelve a plantear el tema que ya se suscitó en el motivo primero de la falta de validez y de valor probatorio de la pericia sobre droga, obrante al folio 450 de las Diligencias previas, alegándose la falta de intervención judicial y de audiencia de las partes en la operación de toma de muestras de los estupefacientes intervenidos, para su ulterior análisis, lo que implicó la infracción del art. 338 de la LECrim.

    La solicitud articulada en el submotivo a) no es atendible por las razones que seguidamente se exponen:

    No hubo vulneración del art. 338 de la LECrim. ya que este precepto solo prevé la intervención del Juez Instructor y la audiencia de las partes en la operación de la destrucción de efectos del delito, y concretamente de drogas, pero no establece tal actuación de la Autoridad Judicial y tal traslado a las partes en la operación de toma de muestras de estupefaciente, con miras a su análisis pericial.

    La pericia de la droga emitida por la técnico sanitaria Dª María Angeles , obrante al folio 450 de las Diligencias Previas, integró valida prueba de cargo, conforme a la doctrina sentada en los Plenos no jurisdiccionales de esta Sala de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001 puesto que, impugnada la pericia, fue ratificada por la perito en el acto del juicio.

TERCERO

1.- En el submotivo b) del motivo segundo del recurso de casación de Antonieta se alega la nulidad de los autos de los folios 4, 21, 67, 78, 112, 202 y 210, acordando las intervenciones telefónicas, y de las resoluciones concediendo las prórrogas de las escuchas, a los folios 75, 115, 200, 337 y 497, así como sus posteriores transcripciones:

A) Se expone en el recurso la doctrina sobre motivación de las resoluciones en que se acuerdan escuchas telefónicas, citando la del T.E.D.H concretada en el caso Ludi; resuelto por sentencia de 15 de junio de 1992, según la cual solo pueden decretarse las intervenciones cuando existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intentó cometer o está cometiendo o ha cometido una infracción grave o cuando existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse. Se señala por la recurrente la jurisprudencia sobre motivación de los autos restrictivos del secreto de las comunicaciones telefónicas, exigiendo que la misma contenga la fundamentación fáctica bastante para cumplir con los criterios de proporcionalidad y necesidad.

En relación a la intervención de 15 de octubre de 1998, se indica por el recurrente que el oficio de solicitud de la misma fecha, obrante al folio 1, proporciona escaso bagaje fundamentador, al no acreditarse en el mismo las informaciones que dicen tenerse ni la alusión a propiedades de los investigados, ni la participación en hechos delictivos de las personas, la intervención de cuyos teléfonos se solicita. No constan indicios justificadores de la intervención. Se señala en el recurso que en el atestado de los folios 264 a 268 se hace referencia a una investigación de una organización dedicada a la introducción y venta de hachís, pero la resultancia de la investigación no se pone de relieve por el Instructor policial y los indicios no son concretados. Tan escasa es la consistencia de la investigación que es preciso prorrogar las intervenciones hasta en seis ocasiones, y se llegaron a intervenir hasta doce teléfonos. Insiste la recurrente en que los motivos señalados en la solicitud del folio 1 y los contenidos en los autos obrantes en las actuaciones son insuficientes para justificar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto todos los motivos se basan en suposiciones y conjeturas acerca de un pretendido delito, no concretado en hecho alguno, sin que se expresen siquiera de modo genérico, que datos objetivos han llevado a centrar las sospechas sobre Antonieta . En relación a la petición del oficio de 15 de octubre de 1998, se pone de relieve que de la afirmación de que la familia de Antonieta tiene diversas propiedades en vehículos y viviendas, o de que uno de los hijos -Erica - ha adquirido dos locales recientemente donde se han instalado dos peluquerías, observando muy poca actividad en dichos locales, no se puede concluir la necesidad y proporcionalidad que la medida de intervención telefónica requiera, máxime cuando no se determina, en relación con Antonieta , cual es la acción u omisión típica realizada por aquella que justifique la investigación contra ella y su familia. No se proporciona al Juez ningún dato constatable por terceros, del que sea posible inferir que los afectados estuviesen cometiendo o fuesen a cometer el hecho que se trataba de investigar. En todos los oficios de solicitud de intervención telefónica se reitera de forma genérica que el titular del teléfono que se quiere intervenir tiene conexiones con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes, no expresándose referencia alguna al contenido y resultado de la investigación.

Concretamente, se denuncia en el recurso la falta de proporcionalidad, ponderación y necesidad de los autos autorizadores de las escuchas, de 31 de octubre de 1998, al folio 21, de 11 de noviembre de 1998, al folio 67, de 18 de noviembre de 1998, al folio 100, de 29 de noviembre de 1998, al folio 112, de 23 de diciembre de 1998, al folio 202, de 3 de enero de 1999 al folio 210 y de 28 de enero de 1999, al folio 348, y la falta de motivación de todas y cada una de las resoluciones por las que se decretó la prórroga de las escuchas.

B) Expone la recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual en el desarrollo de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas es indispensable el control judicial, para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones dentro de los límites constitucionales. Según tal doctrina, el control judicial se manifiesta en la entrega al Juez de las cintas originales sin dilación, en la conservación y custodia de las mismas por el órgano judicial, en la audición de su contenido por el Juez o el Secretario, y en la selección de los pasajes pertinentes y en el cotejo de las transcripciones policiales con las cintas.

Se considera en el recurso que en el caso enjuiciado no se ha producido la remisión periódica de las escuchas íntegras, ya que solo se han enviado transcripciones de las conversaciones de interés policial, sin que conste sí las cintas contienen todas las conversaciones. Se critica también por la recurrente la diligencia de cotejo practicada por el Secretario Judicial el 26 de marzo de 1999, obrante a los folios 489, 490 y 491. Se censura que la diligencia del folio 489 se haya practicado sin presencia de las partes y se pone de relieve que en la del folio 490 no se cotejan algunas conversaciones por desarrollarse en idioma árabe, y no contarse con intérprete, y que en la del folio 491, solo estuvo presente un letrado de las partes cuando tuvo lugar el cotejo de conversaciones en árabe.

Se critica también por la recurrente la falta de traslado a las partes de las conversaciones intervenidas y la falta de selección judicial de las que se consideraron pertinentes, aportando a la causa la selección realizada por la policía.

C) Partiendo de los defectos denunciados, la recurrente llega a la conclusión de que se ha vulnerado el derecho constitucional contemplado en el art. 18.3 de la CE., lo que comporta la nulidad radical de las resoluciones autorizadoras de las intervenciones telefónicas.

La lesión del derecho fundamental que se acaba de exponer ha de tener el efecto añadido de la privación de eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas, las cuales no deben acceder al juicio oral, ni a través de una transcripción, ni mediante su audición, ni mediante la declaración testifical de los Agentes que participaron en su práctica.

La interdicción o prohibición de la utilización de las escuchas como pruebas es consecuencia también de la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido a todo ciudadano en el ap. 2 del art. 24 de la CE.

Por ello, es rechazable el criterio de la sentencia, que admitió el contenido de las escuchas como pruebas en el juicio oral, y que las considera como uno de los elementos sobre los que se fundó la convicción condenatoria, que se basa en las declaraciones testificales de los Agentes que practicaron las escuchas y en la transcripción literal de las cintas, valoradas conjuntamente.

  1. - El Ministerio Fiscal estima que el auto judicial inicial acordando la intervención telefónica, obrante a los folios 4 y 5, no carecía de motivación, en cuanto se remitió a las informaciones dadas en el oficio policial de solicitud de las escuchas, referentes a la casi nula actividad lícita de los establecimientos de peluquería, que eran objeto de la investigación policial, a la existencia de signos externos reveladores de una capacidad económica que no se correspondía a la actividad de los investigados, todo ello unido a las confidencias que motivaron el inicio de la investigación sobre los mismos indicativas de una actividad relacionada con el tráfico de drogas. Los datos aportados se revelan como indicio fundado de tal actividad. Según el Ministerio Público las prórrogas de las intervenciones estuvieron fundadas en el resultado de las investigaciones y de las escuchas, habiendo existido el imprescindible control judicial, ya que el Juez Instructor tuvo a su disposición las correspondientes cintas magnetofónicas y las transcripciones, habiéndose llevado a efecto el cotejo de las transcripciones con el contenido de las cintas.

  2. - Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. De 16.10.78, en el caso Klam, la de 2.8.84 en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93 en el caso Kruslim y Harojo.

    Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 93/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.10, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6, 166/99 y 171/89 de 27.9), y esta Sala (SS. De 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 26.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.1º2.96, 285/97 de 10.3, 239/97 y 597/98 de 22.4, 1598/99 de 14.1.2000, 1521/99 de 2.3.2000 y 1051/2001 de 18.6), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

    I) Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de: A) Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

    A) Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (SS. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

    B) En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apart. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones.

    C) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva

    II) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (SS. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

    III) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisión procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

    Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, incumbiendo también al órgano judicial, por mediación del secretario, el cotejo de las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policia.

    En relación al requisito del control judicial, se ha declarado por la STC. 12/88 de 13.6 que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado, aunque sí comporta la lesión del derecho a un proceso con todas las garantíais.

    Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja por la vía del art. 11.1 de la LOPJ., respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas.

  3. - Con apoyo en lo dictaminado por el Fiscal, que se recoge en el precedente apartado 2 y en la doctrina citada en el anterior apartado 3, se llega a la conclusión de que debe desestimarse el submotivo b) del motivo segundo del recurso, por las razones que seguidamente se exponen:

    1. El auto de 15 de octubre de 1998, por el que se autorizan las primeras escuchas telefónicas estaba fundado por remisión al oficio de la Policía de la misma fecha en el que se exponen como datos objetivos en que se basan las sospechas contra Antonieta y sus hijos de dedicarse al tráfico de drogas, la afirmación contenida en el oficio sobre la pertenencia a la familia de diversos turismos, camiones y viviendas, que según se infiere de la comunicación policial, no parecen proceder de actividades laborales lícitas, y la que concreta que recientemente una hija de Antonieta ha adquirido dos locales en los que se han instalados dos peluquerías, una de caballeros y otra de mujeres, que desarrollan poca actividad. Para estimar justificada la intervención de los teléfonos instalados en las peluquerías y de otro existente en el domicilio de Antonieta , que se halla a nombre de su hija Lourdes , se pondera por el Juez Instructor los datos expuestos y el conocimiento, procedente de confidencias, de que Antonieta y sus hijos se dedican al tráfico de estupefacientes.

      La medida de intervención telefónica se ajusta al principio de proporcionalidad, en cuanto la jurisprudencia estima adecuada la misma como medio para comprobar una actividad delictiva de tráfico de drogas.

      Las razones de la intervención están explicitadas de forma suficiente en el auto de 15 de octubre de 1998, obrante al folio 4, en el que se hace una exposición de la normativa nacional e internacional y de la jurisprudencia relativa a las intervenciones telefónicas, y se ponderan los informes y el relato de hechos contenidos en el oficio policial. Deben entenderse cumplida las exigencias de motivación.

    2. Los autos posteriores de intervención telefónica, mencionados en el recurso, de 30 de octubre de 1998, obrante al folio 21, de 11 de noviembre siguiente, obrante al folio 112, de 23 de diciembre de 1998, obrante al folio 202, y de 8 de enero de 1999, que consta al folio 210, están debidamente justificados, y se basan en el contenido de las escuchas telefónicas y en los datos facilitados en los oficios policiales de solicitud.

      La motivación de los autos es semejante al del primer auto, en cuanto que en ellos se expone la normativa y doctrina sobre intervenciones telefónicas, y en un apartado final se concretan los indicios justificadores de la intervención telefónica, por remisión a la comunicación policial en que se interesa la autorización a la escucha.

      Los autos de prórroga de las intervenciones mencionados en el recurso de 13 de noviembre de 1998, obrante al folio 75, de 27 de noviembre siguiente, que consta al folio 115, de 23 de diciembre posterior, obrante al folio 200, de 22 de enero de 1999, que consta al folio 337 vto. y de 3 de febrero de 1999, obrante al folio 407, acuerdan la prórroga por un mes de las escuchas en distintos teléfonos, y consideran justificada la medida en base al contenido de las escuchas practicadas.

    3. Hubo un control judicial suficiente a las escuchas telefónicas acordadas y practicadas, manifestado en la remisión de las cintas con las grabaciones de las conversaciones y de las transcripciones policiales de las escuchas, habiéndose practicado por el secretario judicial el cotejo de tales transcripciones con las grabaciones contenidas en las cintas, según se refleja en las diligencias de 26 de marzo de 1999, obrantes a los folios 489 a 491. El valor autentificador de tales diligencias no se pierde por la falta de asistencia de las partes o de sus letrados. La falta de intérprete de árabe respecto a algunas conversaciones en tal idioma, impidió obviamente el cotejo de las mismas con las transcripciones policiales.

      En resumen, dado que las intervenciones telefónicas estaban justificadas y motivadas y que eran unas medidas proporcionadas y que hubo un debido control de las mismas, no cabe entender que ellas supusieran una vulneración del art. 18.3 de la CE., ni que incurrieran en nulidad, por lo que el submotivo b) del motivo segundo debe desestimarse, según ya se anticipó al comienzo de este apartado.

    4. Cuestión distinta es que no quepa atribuir valor probatorio a las conversaciones, en cuanto que no se introdujeron debidamente en el juicio oral, mediante la audición de las cintas o la lectura de las transcripciones, sin perjuicio de que puedan ponderarse como prueba aquellos pasajes, sobre los que declararon en el Plenario los Agentes Policiales que intervinieron en las escuchas, y que estas puedan servir como justificadoras de los registros domiciliarios.

CUARTO

1.- En el submotivo c) del motivo segundo se impugnan los autos decretando el secreto sumarial, y sus sucesivas prórrogas, obrantes a los folios 4, 77, 154, 297, 455 y 475. Con tal impugnación se pretende acreditar la absoluta indefensión padecida por la acusada Antonieta en el proceso, en cuanto que todas las irregularidades apuntadas con anterioridad en el recurso se efectúan bajo la cobertura de la declaración contenida en el art. 302 de la LECrim. Según el recurrente, basta leer la resolución contenida al filio 4 y sus sucesivas prórrogas para comprender la falta de motivación y la utilización de estereotipos que fundan la adopción de una medida, que al margen de atentar al derecho de defensa, ha dejado a la acusada inerme ante las actuaciones comentadas en anteriores submotivos y motivos. Se entiende en el recurso que, suponiendo la resolución en que se decanta el secreto una medida restrictiva de derechos, la misma ha de ir adornada de los mismos requisitos exigidos para tal tipo de medidas, consistentes en proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad, juntamente con la debida motivación. Se critica por el recurrente,, que a pesar de la dicción literal limitativa del art. 302 de la LECrim., en el que refleja la prolongación máxima de la medida en un mes, por el propio Tribunal Constitucional se ha venido a señalar, en la sentencia 176 de 1988, que el tiempo de duración del secreto del sumario no es un dato relevante en orden a apreciar indefensión, ya que ésta depende, no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo, admitiéndose en definitiva por el Tribunal constitucional la validez de la prórroga del secreto del sumario más allá del mes que se fijó en el art. 302. El recurrente cuestional tal doctrina por entender que viene a permitir un proceso secreto, en el que el Juez controla la fundamentabilidad de la medida (al ser secreta, las partes no pueden argumentar en su contra) y el "tempo" o duración de la misma.

Se formula en el recurso oposición al secreto y a las prórrogas del mismo, que ha dado lugar a que desde el 15 de octubre de 1998, tal medida haya venido siendo ejercida sin control alguno, y a que durante tres largos meses el Instructor haya estado actuando bajo su cobertura, sin que el límite temporal del art. 302 se haya respetado. Pone de relieve el recurrente la carencia de motivación, justificación y necesidad de la medida de secreto acordada.

  1. - El Ministerio Fiscal entendió que el secreto de las Diligencias era obligado para no frustrar la efectividad de las medidas acordadas de intervención telefónica, pues de otro modo habría de ponerse el procedimiento en conocimiento del imputado, según dispone el art. 118 de la LECrim. Por ello, considera el Ministerio Pública justificada la resolución que acordó el secreto del procedimiento, y las posteriores que decidieron las prórrogas.

    Según el fiscal, en el caso presente, el recurrente dispuso del contenido de las actuaciones en su integridad al levantarse el secreto y nada alegó en torno a esta cuestión sino hasta el momento mismo del juicio oral como cuestión previa, ya que no formuló escrito de defensa, de forma que ninguna lesión del derecho del recurrente se deriva de la declaración del secreto, y de sus prórrogas acordadas en las presentes actuaciones.

  2. - El submotivo c) del motivo segundo no puede ser acogido, ya que en el caso enjuiciado la declaración del secreto del sumario era obviamente necesaria para que tuviesen efectividad las medida de intervención de las escuchas telefónicas acordadas, pues en otro caso, hubiese sido preciso comunicar la pendencia del proceso a las personas cuyos teléfonos se sometían a escuchas, por ser sospechosas de actividades delictivas de tráfico de drogas. En la sentencia de esta Sala 889 de 8 de junio de 2001, se considera que en una resolución judicial que acuerda la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones, el mandato del tradicionalmente llamado secreto sumarial se encuentra implícito. Indudablemente tal situación procesal de secreto debe mantenerse mientras subsistan las medidas de intervención telefónica, habiendo entendido el Tribunal Constitucional, así en sentencia 176/88 de 4 de octubre, y esta Sala , en sentencia 1038/2000 de 22 de mayo, que la situación procesal de secreto de las actuaciones debe entenderse prorrogable si se dan condiciones que lo hacen necesario, pese a los términos restrictivos y no previsores de la prórroga, contenidos en el segundo párrafo del art. 302 de la LECrim.

    Por ello, no deben considerarse vulneradores del derecho de defensa de la acusada, y nulos por ello, los autos citados en el recurso en que se decreta el secreto de las actuaciones, que son el primero de 15 de octubre de 1998, obrante al folio 4, en que se acuerda la medida durante un mes, y los posteriores, de fecha 15 de noviembre siguiente, al folio 77 de 15 de diciembre de 1998, al folio 154 y de 15 de enero de 1999, al folio 297, en que se deciden prorrogas por el mismo tiempo, por estar justificadas las medidas de secreto instructorio para proteger las actuaciones investigadoras del Juzgado Instructor, basadas en las escuchas telefónicas autorizadas. No consta resoluciones decretando el secreto a los folios 455 y 475 citados en el recurso

QUINTO

1.- En el submotivo d) del motivo segundo del recurso de casación de Antonieta se impugnan el auto de entrada y registro obrante al folio 255, y las actas levantadas al efecto, obrantes a los folios 257 y 258.

La impugnación del auto se basa en la falta de motivación y justificación y en la ausencia de información que el Juzgado de Instrucción 11 tuvo para la adopción de aquella autorización. Debe referirse el recurrente en realidad al Juzgado de Instrucción nº 4 que fue el que dictó la resolución de entrada y registro según consta al folio 255. Conforme a los término del recurso, la policía en el oficio dirigido al Juzgado de Instrucción 4 (que era el que estaba de guardia), hizo mención a datos obrantes en las diligencias Previas 4711/98, que tramita el Juzgado de Instrucción nº 11 y a ciertas conversaciones escuchadas a través del teléfono móvil de Antonieta por lo que el Juzgado 4 debió de haber pedido la transcripción de tales escuchas, para que la autorización del registro domiciliario no tuviese un carácter automático.

Las actas de los registros domiciliarios practicados se impugnaron, porque una de las dos actas levantadas no fue confeccionada por el Secretario del Juzgado otorgante de la entrada a los domicilios, y por ello no fue efectuada a su presencia, con quiebra de lo establecido en el art. 569 de la LECrim. Llega a esta conclusión la recurrente porque, según reflejan los folios 257 y 258 de las Diligencias Previas, se levantaron sendas actas de entrada, correspondientes a los registros de dos domicilios, los cuales aparecen realizados el mismo día, a la misma hora, por el infraescrito secretario del Juzgado de Instrucción 4 de lo de Málaga, constando en el rollo de sala un informe pericial caligráfico acreditativo de que la escrituras de las dos actas no ha sido efectuada por la misma persona. De lo expuesto, se deduce en el recurso que en alguno de los dos registros que en el mismo día y a la misma hora se realizaron en casa de Antonieta y en la vivienda de su hija, el secretario judicial no estaba presente, lo que ha de provocar la nulidad radical de dichas actas, por infracción de lo dispuesto en el art. 569 de la LECrim. Se rechaza por la recurrente la tesis que se establece en la sentencia recurrida en orden a que la actividad probatoria ha venido a acreditar la presencia de la Secretario Judicial en el registro operado en el domicilio de Antonieta lo que provocó, que dada la necesidad de practicar los registros simultáneamente, se procediera por aquélla a habilitar a un oficial de su Juzgado, lo que expresamente aparece autorizado en el art. 569.4º de la Ley rituaria criminal. Se pone de relieve en el recurso que en la causa no consta habilitación del oficial, conforme a lo establecido en el art. 282 de la LOPJ., por lo que concluir la misma sin mayor acreditamiento supone quebrar las garantías y los derechos contemplados en las Leyes. Tampoco, según la recurrente puede estimarse acreditada la intervención del secretario judicial en uno de los registros y del oficial habilitado en el otro, a través de la testifical.de los policías comprecientes en el plenario, por carecer los mismos de la fe pública judicial contemplada en el art. 280 de la LOPJ. Por ello, se concuye en el recurso, que tales extremos tendrían que haberse probado por las declaraciones de la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 4, cuya comparecencia fue pedida en el escrito de calificación provisional de Antonieta , no accediéndose por la Sala a tal testimonio.

  1. - El Ministerio fiscal impugnó el submotivo d) del motivo segundo, con apoyo en los razonamientos contenidos en el apartado A) del Fundamento Primero de la sentencia recurrida, según los cuales, por las declaraciones prestadas en el plenario por los Agentes Policiales se acreditó la presencia de la Secretaria Judicial en el registro operado en el domicilio de Antonieta y la de un oficial habilitado como secretario en el otro registro domiciliario.

  2. - La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:

    1. El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.

    2. Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley.

    3. La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2001).

  3. - Con apoyo en el dictamen del Fiscal, reflejado en el precedente apartado 2 y en la doctrina expuesta en el anterior apartado 3, el submotivo d) del motivo segundo del recurso de casación debe desestimarse por las razones que seguidamente se exponen.

    El auto de 12 de enero de 1999, dictado por el Jugado de Instrucción nº 4 de Málaga autorizando el registro del domicilio de Antonieta y de la vivienda de Lidia , obrante al folio 255 de las Diligencias Previas, estaba suficientemente justificado y motivado. Estaba justificado por los datos facilitados en el oficio policial de 12 de marzo de 1999, obrante al folio 252, en el que se hizo mención a una conversación telefónica habida entre Antonieta y un tal Humberto , que presumiblemente hace referencia a un transacción sobre droga, y en el que se da cuenta de la detención de Humberto con 718.000 ptas. cuando salía de casa de Antonieta . Tales datos suponían sospechas bastantes justificadoras del registro del domicilio de Antonieta y del contiguo, donde vivía su hija Lidia , por ser presumible que en tales domicilios pudiese esconderse la droga llevada por Humberto , por la que percibió las 718.000 ptas., sin que pueda considerarse exigible al Juzgado Instructor que recabase de la policía un acreditamiento de las conversaciones telefónicas mantenidas por Antonieta y Humberto mediante la aportación de las transcripciones policiales de tales conversaciones.

    Puede estimarse el auto de 12 de enero de 1999 suficientemente motivado, en cuanto el mismo contiene un resumen de la normativa referente a la inviolabilidad del domicilio y a las condiciones para que puedan registrarse las viviendas, y en él se hace referencia a los indicios, reflejados en el oficio policial, de que en los domicilios de Antonieta y de Lidia pudiera existir sustancia estupefaciente.

    Finalmente, ha de entenderse que en los registros domiciliarios practicados no se incurrió en quebrantamiento del párrafo 4º del art. 569 de la LECrim., por no asistencia de secretario judicial, puesto que, según lo argumentado en el apartado A) del Fundamento Primero de la sentencia recurrida, por la declaración de los policías NUM003 , NUM004 y NUM005 en el plenario se ha acreditado que la Secretario Judicial estuvo presente en el registro del domicilio de Antonieta , y el practicado en la vivienda de Lidia fue autorizado por un Oficial habilitado por la secretaria.

    No se considera necesaria la adveración de la habilitación mediante el testimonio de la secretaria judicial, que por cierto fue propuesto en el escrito de calificación provisional de Lidia de 5 de mayo de 1999, y no en escrito de calificación de Antonieta , que no llegó a presentarse, aunque dicha parte sí propuso la testifical de la secretaria del Juzgado de Instrucción 4, en escrito de 24 de mayo de 1999, presentado el día 26. Dicha testifical no fue aceptada por la Audiencia de Málaga en el auto de 16 de junio de 1999, y en el auto de 18 de enero de 2000.

    En todo caso, lo que puede estimarse esclarecido es que en el registro del domicilio de Antonieta , en el que se encontraron los efectos del delito, estuvo presente la secretaria judicial del Juzgado autorizante de la medida.

SEXTO

1.- En el submotivo E) del motivo segundo del recurso de casación se alega violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así como del principio acusatorio inherente a ellos.

Entiende la recurrente que constituyen fundamentos fácticos de la impugnación formulada en el motivo, las siguientes afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida.

Aprehensión de 17.280 gramos de hachís con una riqueza del THC del 20,31% (Hechos probados).

La intervención de un teléfono móvil, con el que esa misma tarde vino a comunicar con el acusado fallecido... tal y como se desprende de las transcripciones obrantes a los folios 248 y 249 de la causa, cuyo contenido fue ratificado en sede plenaria. "Fundamento de Derecho Segundo".

La intervención a Humberto de un papel en el que aparecía anotado el teléfono móvil NUM000 y el nombre de Antonieta , (folio 293 de la causa). Fundamento de Derecho Segundo.

El cotejo de las transcripciones aportadas por la policía con el contenido de las cintas con las escuchas (folios 489 a 491). Fundamento de Derecho Primero.

Se destaca en el recurso que el proceso penal tiene su fundamento en la oralidad, lo que impone la publicidad de los debates, en tal forma que, según la doctrina del Tribunal Constitucional y de eta Sala, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas de cargo vinculantes para el Organo enjuiciador, a la hora de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio, al constituirse dicho acto en la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de las partes.

Y entiende el recurrente que en el caso enjuiciado se quiebra tal oralidad, inmediación y contradicción, vulnerándose en definitiva la publicidad del debate, cuando la sentencia que se recurre fundamenta su fallo en actuaciones sumariales, como los antes expuestas, no contrastadas en el acto del plenario y no sometidos a la debida contradicción, y a la inmediación, que es exigencia legal del proceso penal, toda vez que las diligencias sumariales no constituyen, en sí mismas, prueba de cargo, sino únicamente actos de investigación, cuya finalidad específica no es la fijación definitiva de hechos, sino la de servir de material necesario para la preparación del juicio oral (art. 299 de la LECrim.), proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para el ejercicio de la acusación y la defensa. Se concede en el recurso que pueda otorgarse valor probatorio a aquellas diligencias sumariales que se hayan practicado con todas las formalidades y garantías que el texto constitucional y el ordenamiento procesal establecen, siempre que su reproducción en el juicio oral se haga en condiciones, que permitan a la defensa del acusado someterlas a la debida contradicción. Ello supone que ha de cumplirse el requisito de reproducción efectiva en el juicio oral, no siendo admisible el simple formalismo de uso forense de tener la documental por reproducida. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional (S. 49/98), reprobando el empleo de tal fórmula forense, aún cuando hubiera sido admitida por la defensa, puesto que ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoya sobre tales elementos (en igual sentido ya se expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 26.9.86 caso Unterpertiger ).

Señala la recurrente que, si el Tribunal no escuchó las cintas, en el acto del plenario, el contenido de las mismas no puede servir de fundamento para la condena.

Se recuerda en el recurso que en el trámite de conclusiones definitiva, recogido en el acto del juicio oral, por el Ministerio Fiscal, en cuanto a la prueba documental la dio por reproducida y por el letrado de Antonieta se mantuvieron las impugnaciones que obran en el escrito de defensa. De lo anterior, concluye la recurrente que, no sólo no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim., sino que mediante la valoración que de aquel material sumarial efectúa el Tribunal en la sentencia dictada, se vienen a conculcar los principios de oralidad, inmediación y contradicción que han sido constitucionalizados a través del principio de legalidad del art. 25 de la LECrim. íntimamente entroncado con el principio de tutela judicial efectiva, el cual también se ha visto vulnerado, y con ello, el derecho de defensa, junto con la interdicción de la indefensión.

Se señala en el recurso que el contenido de ciertos folios del sumario, o de las cintas no auditadas por el Tribunal, o incluso las declaraciones sumariales de imputados o testigos únicamente pueden ser tenidas en cuenta en sustento probatorio del Fallo, si han sido introducidos por las partes en el juicio, entendiendo la recurrente que solo cuando el Tribunal haya tenido contacto directo con el material probatorio puede servir el mismo como fundamento de su resolución.

En relación a la pericia sobre la composición y peso de la droga obrante al folio 452, se remite la recurrente a lo argumentado en el motivo primero y en el submotivo a) del motivo segundo, para negar trascendencia procesal a dicha pericia.

Se critica también en el recurso que la acusación, a la que correspondía la carga de la prueba, no hubiese instado la audición de las cintas, ni la lectura de las transcripciones o de las demás actuaciones sumariales que sirvieron para fundamentar la condena y también se destaca que el Ministerio Público no hubiese solicitado la pericia de voces Entiende la recurrente que el principio acusatorio determina que jamás los jueces, en la fase de plenaria puedan suplir la falta de iniciativa de los intervinientes en el juicio.

Como resumen de las distintas impugnaciones formuladas en el motivo segundo, en los submotivos a), b), c), d) y e), pídese por la recurrente la aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 de la LOPJ., que al establecer que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa e indirectamente, violentando derechos fundamentales, supone consagrar en nuestro ordenamiento la doctrina de las prohibiciones probatorias, que algunas sentencias del Tribunal Supremo ha admitido a través de la llamada teoría anglosajona de los frutos del árbol envenenado. Tal posicionamiento impide valorar todas las resoluciones y fuentes de prueba cuya obtención se encuentre causalmente vinculada deforma inmediata o derivada, a la vulneración de derechos fundamentales.

  1. - El Ministerio Fiscal impugnó el submotivo e) del motivo segundo.

    En relación a la ocupación de la droga y la intervención del teléfono móvil y de un papel en poder del coacusado fallecido mencionados al inicio del submotivo, el Ministerio Público considera que la droga, el móvil y la nota constituyen efectos o instrumentos del delito, cuya constancia resulta de la propia intervención, y como tales efectos se hallan a disposición de la Sala de Instancia para su observación directa. En cuanto a las transcripciones cotejadas por el secretario, mencionadas también al comienzo del submotivo, pondera el Fiscal que el Tribunal valoró determinadas declaraciones testificales sobre tales extremos que refleja en el Fundamento Segundo de la sentencia, deforma que, aún admitiendo como cierto que no se reprodujeran por vía del art. 730 el contenido de las transcripciones, sin embargo el mismo se introdujo en el debate del plenario a medio de prueba válida para fundamentar su pronunciamiento consistente precisamente en la declaración testifical señalada.

    Estima el Ministerio Público que, rechazada la nulidad de las actuaciones telefónicas y de las diligencias de entrada y registro, carece de fundamento la pretensión de la recurrente de considerar que la nulidad afecta a la totalidad del material probatorio por el cauce del art. 11.1 de la LOPJ.

  2. - Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en principio sólo tendrá valor de prueba, con alcance desvirtuador de la presunción de inocencia, la que se practique en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, pero también se otorga valor probatorio a las diligencias sumariales, si accedieron al juicio por el cauce los arts. 714 y 730 de la LECrim., entendiéndose cumplido el requisito de la sumisión o contradicción de las actuaciones sumarialess cuando hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas (SS. de 14.3.94 y de 11.9.91).

  3. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, el submotivo e) del motivo segundo del recurso de casación debe ser desestimado, puesto que las actuaciones sumariales referentes a la aprehensión de la droga, la conversación telefónica entre Antonieta y Humberto , y la intervención a ésta de un papel con anotaciones, a que se refiere el submotivo fueron incorporadas al debate del plenario, por lo que pueden ser tenidas en cuenta como prueba en que fundar la condena.

    La aprehensión de la droga en el domicilio de Antonieta aparece reconocida en la declaración de dicha acusada y de los Policías Nacionales NUM006 y NUM005 en el plenario.

    La conversación a través del teléfono móvil entre Antonieta y Humberto , conocido como Jose Luis , mantenida el día de autos, poco antes de los registros, fue reconocida en el acto del juicio oral por los policías NUM007 , NUM008 , y especialmente por el NUM005 , que era el jefe de Grupo, que escuchó la conversación, en la que se concertó una entrevista entre Antonieta y Humberto .

    La intervención a Humberto de un papel en el que constaba la anotación del nombre de Antonieta y del número de su teléfono móvil y que tuvo lugar a raíz de la detención de aquél, tras su visita al domicilio de Antonieta , aparece reflejado en las declaraciones prestadas en el plenario por los policías NUM009 , NUM004 y NUM008 .

    En cuanto a las conversaciones telefónicas grabadas en las cintas transcritas y cotejadas, no fueron introducidas en el debate del plenario, ya que no se oyeron las grabaciones por el Tribunal sentenciador,, ni se le leyeron las transcripciones en el juicio oral, aunque si hayan sido ponderadas las conversaciones que reflejan la entrevista entre Antonieta y Humberto , de que se ha hecho mención con anterioridad, que sirvieron además de Fundamento para la resolución en que se acordaron los registros domiciliarios. Se remite la Sala, en relación a estas cuestiones a lo argumentado en el apartado 4 del Fundamento tercero de la presente sentencia.

    En todo caso, se llega a la conclusión de que en la ponderación de las pruebas fundamentadoras de la condena no se incurrió en la vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, publicidad y acusatorio denunciada en el submotivo.

SEPTIMO

1.- En el motivo tercero del recurso, se denuncia al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim. la infracción de los arts. 368 y 369.3º del CP.

Basa la impugnación la recurrente en la falta de determinación del objeto material del delito -la droga- dada la vulneración denunciada en motivos anteriores, del art. 338 de la LECrim. Como se expuso en tales motivos, las infracciones de las garantías procesales establecidas por el Legislador para el momento de preconstituir la prueba han de incidir indefectiblemente en la determinación penal de dicho objeto material.

Según la recurrente. en relación al tipo básico del art 368 del CP., de la indeterminación del objeto material de ha inferirse la imposibilidad de concretar la comisión del tipo y por tanto la autoría imputada. Aún en el caso hipotético de que se admitiese la existencia de dicho objeto material, tampoco cabría indefectiblemente la aplicación del art. 368 del CP. ya que este requiere además que conste la intención de traficar, que debe inferirse de la cantidad de droga aprehendida por lo que no podrá apreciarse el propósito distribuidor, ya que la cantidad no ha podido determinarse.

Conforme al recurso en relación al tipo agravado del art. 369.3º del CP. se habrá de concluir en iguales términos ya que sino queda acreditado el tipo básico, menos aún podrá acreditarse la agravación. Aunque se admita a efectos puramente hipotéticos, la existencia de la sustancia, al no haberse podido acreditar ante el Tribunal de instancia con las debidas garantías, el peso, pureza, calidad y origen de la misma, no es posible tener en cuenta la agravación.

Critica la recurrente también a la sentencia, en cuanto en ella únicamente se afirma la relación del tipo básico con el art. 369.3º del CP., que establece el subtipo de notoria importancia de la cantidad incautada, sin que en parte alguna de la resolución haga el más mínimo esfuerzo dialéctico que justifique la agravación.

  1. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que es subsidiario de los anteriores, en cuanto parte de la estimación de los mismos con la consiguiente alteración de la resultancia fáctica, por lo que, no ocurriendo así, la censura de la aplicación de los preceptos cuestionados carece de fundamento en cuanto que la tenencia de la cantidad de hachís intervenido (más de 17 kgs.) justifican sobradamente la inferencia del destino al tráfico que se contiene en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida.

  2. - El cauce utilizado para amparar el motivo, el del art. 849.1º de la LECrim., obliga a un respeto total a los hechos probados, y partiendo de que en los mismos se afirma que Antonieta ha venido dedicándose al menos desde los últimos meses del año 1998, a labores de intermediación en el tráfico de la sustancia estupefaciente denominada comúnmente hachís, y que el día 12 de enero de 1999, fueron incautadas en el domicilio, 17.280 grs. de hachís, con una riqueza en T.H.C. del 20,31%, hay que concluir que los hechos fueron correctamente subsumidos en el tipo de tráfico de drogas, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368, inciso segundo, del CP., y en el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.3º del mismo Cuerpo Legal, habida cuenta que la cantidad ocupada a Antonieta excedía de los dos kilos y medio, tope a partir del cual la tenencia de hachís supone notoria importancia, según el criterio del Pleno de la Sala de 19 de octubre de 2001, recogido en la posterior jurisprudencia.

No es cierto, que no se hubiese motivado la aplicación de la agravante de notoria importancia, puesto que en el párrafo sexto del primer Fundamento de la sentencia, se expresa el criterio jurisprudencial vigente en la fecha de la misma, que fijaba la cantidad de notoria importancia para el hachís en un kilogramo, y se citan sentencias de esta Sala mantenedoras de tal criterio.

Por todo lo expuesto, el motivo tercero del recurso debe desestimarse.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Antonieta contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2000, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento Abreviado 82/99 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, dimanante de las diligencias Previas 6711/1998, con condena a la recurrente en las costas devengadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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