STS, 23 de Noviembre de 1998

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso372/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Jose Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Hernández Tabernilla.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, intruyó sumario con el número 6 de 1996, contra otros y Jose Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Primera, con fecha 20 de noviembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

    "HECHOS PROBADOS: Los procesados, Valentín, conocido como "Macarra", Víctor, Jose Ángel, Lucioy Gabriel, a través de diversos contactos se concertaron para llevar a cabo el día 4 de Marzo de 1.996 la recepción y transporte de una partida de cocaína destinada a la venta o distribución a terceras personas.

    Y a tal fin, en concreto, en la mañana del día 4 de Marzo de 1.996, Lunes, Lucio, al volante del vehículo Seat Córdoba de color verde matrícula MU-1146-BX, propiedad de la Sociedad "Ginés Huertas S.A." para la que trabajaba, sin que conste que sus titulares tuvieran conocimiento ni intervención en estos hechos, recogió a Jose Ángely a su hermano Víctory se trasladaron los tres desde Cartagena hasta Madrid a bordo del citado vehículo.

    Una vez en esta capital se dirigieron a la plaza de la Madre Molas, próxima al domicilio de Valentín, donde les estaba esperando el mentado procesado, dirigiéndose los cuatro en el Seat Córdoba hasta el Centro Comercial "Madrid-2 La Vaguada".

    Allí estacionaron el vehículo en doble fila y bajó Valentín, regresando poco después acompañado de un individuo de aspecto sudamericano no identificado, el cual a continuación se subió en el Seat Córdoba conducido como siempre por Lucio, dirigiéndose los dos sólos hasta la calle Marqués de Viana, mientras los otros tres procesados regresaban al domicilio de Valentín, en la calle DIRECCION000nº NUM000.

    En la calle Marqués de Viana el individuo no identificado se bajó del vehículo y contactó con el también coprocesado Gabrielquien tras ocupar en el vehículo el lugar de la otra persona, que se ausentó del lugar sin ser habido, condujo a Lucioa la calle Conde de Vallellano, donde Gabrielse bajó del turismo, y sin que conste exactamente de dónde lo obtuvo volvió al poco tiempo portanto una bolsa de plástico que introdujo en el asiento posterior del vehículo, en el que se montó de nuevo, procediéndose a su detención por los funcionarios policiales que les estaban siguiendo sus movimientos, procediendo a ocupar la referida bolsa de plástico que contenía la cocaína para cuya recepción y transporte se habían concertado los procesados, y en concreto tres envoltorios con un peso total neto de 2.957'7 grs, distribuidos en 1.960'2 grs. con una pureza del 83'4 / y 3'15 grs. de una riqueza del 42%, cuyo valor aproximado de venta al pormenor en el mercado hubiera podido alcanzar los 33 millones de pesetas.

    Al poco tiempo, por funcionarios policiales que prestaban servicios de vigilancia en torno al domicilio de Valentín, se procedió también a la detención de los tres coprocesados restantes, tras abandonar el garaje de la finca en un vehículo Ford Fiesta matrícula JM-....-JM, por aquél conducido y propiedad de la empresa "DIRECCION003" dedicado al alquiler de vehículos sin conductor, de la que es administrador único Víctor, quien se lo entregó a Valentínel día 19 de Febrero de 1.996, por la tarde en la Manga del Mar Menor, donde se hallaba pasando unos días en un apartamento también facilitado por aquél, y tuvo un accidente con el vehículo Lancia Delta que utilizaba resultando con graves desperfectos.

    Al tiempo de la detención se intervino a Lucio18.208 pesetas y un telefono móvil marca Pioneer con su pila a Víctor191.695 pesetas y un telefono motorola con diversos accesorios, a Jose Ángel55.575 pesetas y un teléfono Ericsson con accesorios, a Valentín38.460 pesetas y un teléfono motorola con accesorios y a Gabriel51.045 pesetas objetos y cantidades empleadas para y procedentes de dicha actividad. Así mismo se intervinieron distintas joyas que llevaban puestas Valentíny los hermanos VíctorJose Ángel.

    En el registro practicado ese mismo día sobre las 22'15 horas en el domicilio de Gabrielen la calle DIRECCION001nº NUM001, NUM002. de esta capital, con la asistencia de Secretario Judicial se intervinieron 1.140.000 pesetas procedente también de esa actividad.

    En la diligencia de Entrada y Registro practicada también en esa fecha, sobre las 21 horas, en el domicilio de Valentínen la C/ DIRECCION002NUM000-NUM000- NUM003, también con la asistencia de Secretario Judicial se incautó una báscula de precisión marca "Cobes" con pesas de 1 a 100 grs. un cargador de teléfono motorola y una pila, una funda de un buscapersonas de la marca "Mensatel" y otra de mayor tamaño de la marca "Motorola".

    Todos los procesados son mayores de edad, Valentíny Gabriel, son de nacionalidad Colombiana, habiendo sido ejecutoriamente condenado Valentínen Sentencia firme de fecha 7-X-1.991 por un delito Contra la Salud Pública a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor.

    Gabrielal igual que Jose Ángely Luciocarecen de antecedentes penales, siendo susceptibles de cancelación los que posee Víctorpor un delito Contra la Seguridad del Tráfico."

  2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronuciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Valentín, Gabriel, VíctorY Jose Ángely Lucio, como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÜBLICA, ya definido con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes a la pena a Valentínde 10 AÑOS Y 1 DIA DE PRISIÓN MAYOR y MULTA de 110.000.0001 de pesetas y a cada uno de los restantes procesados a la pena de 8 AÑOS y 1 DÍA DE PRISIÓN MAYOR y MULTA de 100.000.000 de pesetas y que abonen las costas procesales por quintas e iguales partes.

    Se acuerda el comiso de la sustancia, dinero y teléfonos intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Se decreta el embargo del resto de los efectos u objetos intervenidos a los procesados que al objeto de garantizar las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la causa.

    Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que llevan o han estado en prisión provisional por esta causa.

    Aprobamos los Autos de insolvencia consultados por el Instructor, debiendo acreditarse la solvencia o insolvencia de Víctory Jose Ángely Lucio.

    Contra esta Sentencia, cabe Recurso de Casación, por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que en su día habrá de prepararse en el plazo de CINCO DÍAS, contados a partir de la notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jose Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Amparado en los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3, derecho al secreto de las comunicaciones y del art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión de los motivos del mismo. La Sala admitió dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre del corriente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a las cinco personas que habían sido acusadas por delito contra la salud pública con relación a la intervención de casi tres kilogramos de cocaína.

De tales cinco condenados solo recurrió en casación Jose Ángel, por dos motivos, de los cuales hemos de estimar el primero, relativo a la presunción de inocencia, lo que nos excusa del examen del segundo.

SEGUNDO

En el motivo primero, por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J., se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Jose Ángelfue condenado por haberse concertado con los otros en el negocio de adquisición de los mencionados tres kilogramos de cocaína que se frustró por haber intervenido la Policía, la cual por unas conversaciones telefónicas debidamente intervenidas, conocía tales planes e hizo los correspondientes seguimientos y vigilancias.

Jose Ángel, con su hermano Víctory con Lucio, había llegado en un coche Seat Córdoba desde Cartagena a Madrid, se entrevistaron los tres con Valentín, fueron los cuatro al barrio de La Vaguada, allí Valentíncontactó con una persona no identificada de aspecto sudamericano, esta persona, en dicho coche, con Lucioque lo conducía, se trasladó a un lugar de la calle Marqués de Viana donde el sujeto no identificado se baja, contacta con Gabrielque ocupa en el vehículo el lugar que antes tenía aquél, Gabriely Luciovan hasta la calle Conde de Vallellano, allí se baja Gabriel, se marcha y poco después regresa con una bolsa de plástico en la mano, se introduce con la bolsa otra vez en el citado Seat Córdoba, a cuyo volante permanecía Lucio, y en ese momento interviene la Policía que ocupa la mencionada bolsa que contenía los referidos casi tres kilogrmas de cocaína y procede a la detención de Gabriely Lucio.

Los otros tres procesados, Valentíny los hermanos Víctory Valentín, desde la vaguada se habían dirigido al domicilio de Valentíny allí, tras la mencionada detención de Gabriely Lucio, cuando los tres a bordo de un Ford-Fiesta salían del garaje de la casa, fueron interceptados por otros agentes policiales que procedieron a su detención ocupándoles sendos teléfonos móviles, unas cantidades de dinero y joyas.

Valentíny Víctorhabían mantenido unas conversaciones por teléfono, que había detectado la Policía, en unos términos que, relacionados con la ocupación posterior de los tres kilogramos de cocaína, les implicaban en el referido negocio.

Sin embargo, respecto de Jose Ángel, la propia sentencia recurrida reconoce que no intervino en ninguna de esas conversaciones; pero lo condena en base a unos indicios que se relatan en el párrafo último de su Fundamento de Derecho quinto:

  1. - El hecho de haber venido desde Cartagena a Madrid con su hermano Víctory con Lucio.

  2. - La existencia de una llamada telefónica de Víctora Valentín, que Jose Ángeltuvo que conocer por haberla realizado desde su coche y en ese viaje para concertar la cita en Madrid, en la cual se utilizan unas expresiones ("tres chiquillas") qu epueden relacionarse con los casi tres kilogramos de cocaína luego ocupados.

  3. - El hecho de que Jose Ángel, en todo ese viaje y en Madrid, permaneciese siempre junto a su hermano Víctorestando al tanto de todos los contactos efectuados.

  4. -El que Jose Ángel, a lo largo del procedimiento penal que se siguió contra todos, mantuviera la misma tesis exculpatoria que su hermano Víctor: que venían, no a adquirir droga, sino a recoger un coche que Víctoren calidad de administrador único de la empresa "DIRECCION003.", pocos días antes, había alquilado a Valentínen la Manga del Mar Menor, concretamente el mencionado Ford-Fiesta que ocupaban los tres (Valentín, Víctory Jose Ángel) cuando fueron detenidos en Madrid.

    Consideramos que por tales indicios no podría considerarse acreditado lo que, respecto de Jose Ángel(y de todos los acusados), se afirma en el párrafo primero del relato de hechos probados y que constituye la razón de su condena: que todos ellos se habían concertado para llevar a cabo la operación de adquisición de droga en Madrid, para su posterior transporte a Cartagena.

    A lo sumo, podrían servir para dar como probado que Jose Ángelpudo llegar a conocer algo de la mencionada operación. Más allá de esto sólo caben sospechas insuficientes al respecto.

    Conviene decir aquí que no basta conocer que se va a cometer o se está cometiendo un delito para que de tal conocimiento pueda derivarse una responsabilidad penal. Para una posible condena penal es necesario hacer u omitir algo que, en estos casos de tráfico de drogas, hubiera servido para, de algún modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias piscotrópicas. Acompañar a un hermano traficante de drogas (poniéndonos en el caso extremo de que realmente conociera ese negocio que Víctory los otros procesados tenían preparado e iban a realizar) no engendra por sí solo una responsabilidad criminal: es necesario colaborar de algún modo al respecto, lo que no consta que aquí sucediera.

    Conviene recordar ahora, siquiera sea brevemente, que la prueba de indicios requiere dos elementos:

  5. - Unos hechos básicos o indiciarios plenamente acreditados (art. 1.249 C.c.). Lo correcto es situar tales hechos básicos dentro del relato de hechos probados y luego, al analizar la prueba, decir cómo cada uno ha quedado acreditado, al menos aquéllos que hayan sido debatidos. Por ejemplo, en este caso, debió decirse por qué necesariamente tuvo que conocer Jose Ángel, que ciertamente iba en el coche, la conversación que su hermano mantuvo con Valentín: no es extraño que estuviera dormido aquél en el momento de la conversación, circunstancia desde luego frecuente en esta clase de viajes largos, como lo fue el que ese día hicieron desde Cartagena a Madrid.

  6. - Un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art.1.253 C.c.). entre esos hechos básicos y aquel que se pretende acreditar, enlace que sólo puede afirmase cuando no cabe otra alternativa razonable más favorable al reo. Por ejemplo, en el supuesto de autos el conjunto de esos hechos indiciarios es compatible con que Jose Ángelhubiera venido a Madrid para ayudar a su hermano, no en algo relativo al negocio de la cocaína, sino sólo para devolver a su origen el mencionado Ford-Fiesta que Valentínhabía alquilado a Jose Ángeldías antes en La Manga del Mar Menor. En casación, y tambien en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, es revisable este segundo elemento de la prueba de indicios, porque es ajeno a las exigencias propias del principio de inmediación que constituye el fundamento de la prohibición de examinar por parte del Tribunal Supremo la valoración de la prueba que hizo en la instancia la Sala que presidió el juicio oral.

    La conclusión de todo ello no puede ser otra que considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Jose Ángelporque la sentencia recurrida le condenó sin pruebas: afirmó que se había concertado con los otros cuatro acusados cuando no se probó tal extremo. A lo sumo, podría considerarse acreditado que conoció algo de ese negocio de la cocaína, pero no que interviniera con alguna acción u omisión suya en la mencionada operación delictiva. Acompañar al hermano que delinque, incluso acompañándolo luego en la postura procesal exculpatoria que mantiene a lo largo del procedimiento, no es suficiente para engendrar una responsabilidad penal.

    El motivo primero del recurso de Jose Ángelha de estimarse, lo que hace innecesario, repetimos, el examen del segundo.III.

    FALLO

    HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional formulado por Jose Ángelpor estimación de su motivo primero y, en consecuencia, anulamos la sentencia que junto a otros cuatro acusados, le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 20 de noviembre de 1.997, declarando de oficio las costas de esta alzada.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

    En el Sumario núm. 6/96 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid, seguido de oficio por delito contra la salud pública, contra Gabriel, natural de Puerto Boyacá (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa; Valentín, nacido el 21 de febrero de 1927, hijo de Jesúsy de Filomena, natural de Puente Nacional (Colombia) y vecino de Madrid, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa; Víctor, nacido el 27 de octubre de 1959, hijo de Fidely de Marí Jose, natural de Torre Pacheco (Murcia) y vecino de Cartagena con antecedentes penales susceptibles de cancelación, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa; Jose Ángel, nacido el 1 de noviembre de 1966, hijo de Fidely de Marí Jose, natural de Murcia y vecino de Cartagena, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y Lucio, nacido el 20 de agosto de 1955, hijo de Fermíny de Julia, natural y vecino de Cartgagena, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, dictó Sentencia la Audiencia provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha 20 de noviembre de 1997 que condenó a Valentín, Gabriel, Víctory Jose Ángely Lucio, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes, a las penas a Valentínde 10 años y 1 dia de prisión mayor y multa de 110.000.001 de pesetas y a cada uno de los restantes procesados a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 100.000.000 de pesetas a que abonen las costas procesales por quintas e iguales partes, Sentencia que ha sido casada y anulada por la que ha dictado esta Sala con esta misma fecha, por lo que los mismos Magistrados que la dictaron, proceden a pronunciar esta Segunda, bajo la misma ponencia, con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES

    UNICO.- Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que no ha quedado acreditado que Jose Ángelse concertara con los otros procesados para la adquisición de la cocaína.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia a excepción de que, por no haber prueba al respecto, hemos de absolver a Jose Ángeldel delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, al no constar que realizara ningún acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica, o de posesión de las mismas, por las razones expuestas en la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Tal absolución lleva consigo la declaración de oficio de una quinta parte de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.

FALLO

ABSOLVEMOS a Jose Ángeldel delito contra la salud pública de que ha sido acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas de la intancia y dejando sin efecto su procesamiento y cuantas medidas contra él se hubieran adoptado. Procédase a la devolución del teléfono, dinero y joyas que le fueron ocupados.

En lo demás, se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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