STS, 4 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1996/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Ismael, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Alamazan Delgado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Guecho, instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra Ismaely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha diez de Junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«El día 4 de Noviembre de 1996, Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó el vuelo Caracas-París-Bruselas-Bilbao, ciudad a la que llegó en vuelo SN867 de la Compañía Sabana, portando en el interior de su cuerpo, a través del ano, treinta y un envoltorios que contenían 465.356 gramos de Cocaína con una riqueza expresada en Clorhidrato Cocaína del 73%. La sustancia le fue ocupada previa indicación del acusado en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía a donde fue trasladado una vez fue detenido en el Hotel Igueretxe en Neguri donde se había alojado, encontrándose los envoltorios de cocaína en el interior de la bolsa de viaje que portaba cubiertos por una toalla; el acusado pensaba destinar la droga al tráfico con terceras personas.
El precio de un kilogramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos, con una pureza del 72% y en el mercado ilícito es de 5.000.000 ptas.
En el momento de su identificación el acusado presentó como documentación personal un pasaporte de los Estados Unidos de Norte América nº NUM000, expedido el 3-5-96, en Filadelfia, a nombre de Simón, nacido el 27 de Agosto de 1975 en Pennsylvania, en el que la fotografía original del documento había sido sustituida por la del acusado; documento que compró a persona no identificada en este procedimiento. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael, como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y un día de prisión, accesorias de suspensión de empleo o cargo público y multa de seis millones de pesetas (6.000.000 ptas.) accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; de un delito de Contrabando sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses y un día de prisión y multa de doscientas treinta tres mil ciento noventa y cuatro pesetas (233.194 ptas.) con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; y de un delito de falsificación de documento de identidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria 200 pesetas; accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Recábese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Ismael, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Ismael, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se han infringido los artículos 368 y 369 del Código Penal en relación a los artículos 2.1 y 3 a) y 10.4 de la Ley Orgánica 12/95.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del contenido del artículo 368 en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal. En efecto, en el artículo 16 del Código Penal se recoge: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la estimación del motivo primero y la desestimación del segundo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de Noviembre de 1998.
El acusado había sido portador, en el interior de su cuerpo, de casi medio quilo de cocaína, con una riqueza en clorhidrato del 73%, durante el vuelo aéreo Caracas-París-Bruselas-Bilbao. Al llegar a esta última ciudad la Policía procedió a su detención una vez que, ya en el Hotel, le fue intervenida la referida sustancia.
El acusado reconoció los hechos así como también el uso que hizo, para identificarse, de un pasaporte falsificado, con la foto al repetido acusado perteneciente. Los peritos adscritos a la Unidad de Sanidad de Vizcaya ratificaron en el juicio oral el informe que durante la instrucción habían evacuado respecto de los treinta y un envoltorios en los que aquella sustancia se guardaban.
El primer motivo, a través del artículo 849.1 de la Ley procesal penal, denuncia la vulneración de los artículo 368 y 369 del Código Penal en relación con los artículos 2.1.3.a), 3.1. y 10.4 de la Ley Orgánica 12 de 1995 sobre contrabando. La reclamación casacional denuncia, en suma, la doble punición en cuanto a la salud pública y contrabando.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, se ha de estimar. La doctrina de la Sala Segunda respecto del concurso entre la salud pública y el contrabando es ya reiterada y conocida. Conforme a ella, y de acuerdo con la Sentencia de 14 de mayo de 1998, (también la de 4 de julio de 1998, que después se citará) que, entre otras muchas, acoge la nueva doctrina, en este caso esquematizada de manera resumida, en el problema del concurso señalado, la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.
Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una rectificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).
Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Luego en todo caso, la condena por el contrabando sería ahora improcedente.
El segundo motivo rechaza la existencia del delito consumado, por lo que al tráfico de drogas se refiere, defendiendo en consecuencia la tentativa del artículo 16 del vigente Código Penal. Para defender su postura, el recurrente hace una separación sustancial entre la acción o actividad criminal de un lado, y su resultado de otro, llegando entonces a la conclusión de que al no haberse producido éste, la acción acaecida ha quedado únicamente en mera tentativa, tanto más cuanto que los Agentes de la Autoridad, que conocían el hecho, debieron interceptar la droga ya en el aeropuerto.
La argumentación del motivo carece de fundamento, mucho más si se dice, en reforzamiento de su tesis, que el acusado nunca dispuso de la "mercancía", ni realizaba gestión alguna encaminada a la venta o distribución de la misma.
Se olvida sin embargo, aparte de que lo que se expone en algún caso nada tiene que ver con la tentativa, se olvida, repítese, que el delito contra la salud pública es una infracción de mera actividad, de tendencia, de resultado cortado, de consumación anticipada o de peligro abstracto, con lo cual se quiere decir que la mera acción o actividad desarrollada para el tráfico de drogas, implica la consumación del delito cualquiera que sea el resultado último de su acción, esto es, con independencia de que la venta o distribución a tercero se haya o no logrado.
No se trata de distinguir entre el móvil de la acción, o causa desencadenante del acto criminal, y el fin u objeto que se persigue con la acción delictiva concretamente considerada, sino de precisar la dificultad, que no imposibilidad, de que en este tipo de infracciones puedan darse las formas imperfectas de ejecución, habida cuenta además que el artículo 368 del Código acoge tanto el cultivo y elaboración de la droga como su tráfico, si se pretende promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, o se posee la misma con tal finalidad. Es así pues que la simple acción de transporte ya es constitutiva del delito consumado cuando el juicio de inferencia sobre la voluntad del agente asuma, por las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, la intención de traficar y distribuir la droga a tercero, cualquiera que sea el método o sistema utilizado para ello (ver la Sentencia de 30 de noviembre de 1993).
El recurrente, abundando en lo dicho, confunde el delito consumado con la infracción agotada. Todo delito supone muchas veces un "iter criminis" durante el cual los actos integrantes del mismo se van desarrollando, ya dentro del ámbito de la infracción propiamente dicha, hasta lograr los fines, efectos y consecuencias, implícitos no solo en el dolo del delincuente sino también en la misma tipología delictiva.
El motivo se ha de rechazar porque, en cualquier tesis que se quiera jurídicamente esgrimir, la obtención del lucro es ajena al tipo (ver las Sentencias de 28 de abril de 1998, 3 de abril de 1997, 17 de abril de 1993, etc). Establecida así pues la distinción entre la actividad y su resultado, solo en supuestos excepcionales ha entendido la doctrina jurisprudencial la concurrencia de alguna forma imperfecta de ejecución (antes era tentativa o frustración) generalmente por no haber alcanzado el sujeto la posesión material de la droga, siempre y cuando no le fuera achacable cualquier forma de disponibilidad, pues es evidente que de exiguirse únicamente, para apreciar la imperfección delictiva, el primero de los requisitos señalados, es decir la no posesión material, se llegaría a la casi impunidad en todos aquellos supuestos, precisamente los más importantes, en los que los grandes traficantes dirigen el "negocio criminal" de manera mediata o "a distancia", por lo que se refiere a la materialidad de esa posesión. De ahí que lo realmente definidor de la cuestión sea la determinación de la disponibilidad (Sentencias de 20 de mayo, 26 de marzo y 27 de enero de 1997).
La configuración ahora del delito del artículo 368, y del subtipo agravado del artículo 369.3 del Código en cuanto a la notoria importancia de la cocaína transportada, en tema ni siquiera planteado aquí, sin la concurrencia del delito de contrabando, constituye el delito en justicia a asumir jurídicamente ahora. Añadir que el delito de falsificación también por la Audiencia considerado no ha sido objeto de debate en el presente recurso, lo que se dice para la mejor comprensión de lo acaecido en éste ámbito casacional.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo primero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Ismael, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha diez de Junio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Guecho, con el número 1 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el procesados Ismael, con Documento Nacional de Identidad nº (sic), no acreditado; nacido el 26 de marzo de 1972; hijo de Gregorio, y de Constanza; natural de Gisdenyi Rubavu (Ruanda); de profesión no acreditada; insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de Noviembre de 1996, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de Junio de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- En consecuencia a lo expuesto, debe dictarse sentencia absolutoria respecto del delito de contrabando.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Ismael, del delito de contrabando por el que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la instancia, ratificándose los demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que aquí se acuerde.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Alicante 42/2001, 25 de Julio de 2001
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