STS, 29 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1812/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte recurrida el acusado Salvador, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Coronado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 161 de 1.994 contra Salvadory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 24 de abril de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Probado, y así se declara, que:
Salvador, cuyas restantes circunstancias personales ya han sido referenciados, fue detenido sobre las 18 horas del día 3 de octubre de 1994 por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la estación de autobuses del Prado de San Sebastián de esta ciudad cuando acababa de llegar en el autobús procedente de Algeciras vía Jerez de la Frontera llevando en su poder una bolsa de viaje en la que dentro de una toalla, a su vez envuelta entre ropas, ocultaba trece tabletas de polvo prensado de color marrón con un peso total de 3'321 kilogramos y un porcentaje del 6'11% de tetrahidrocannabinol, principio activo de la planta "cannabis sativa (variedad indicada)"; sustancia ésta que el acusado había adquirido en la última población citada para destinarla a su venta a terceros.
La sustancia intervenida fue analizada por el Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, quedando de ella depósito.
Salvador, permaneció privado de libertad por razón de esta causa desde el día de su detención hasta el 30 de noviembre del año." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Salvadorcomo autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido a las penas de DOS AÑOS DE PRISION MENOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con veinte días de arresto sustitutorio de no satisfacerla, así como al pago de las costas.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá.- Declaramos de abono el tiempo que el condenado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.- Reclámese del Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente concluída.- Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y único.- Infracción de ley, por vía del art. 849.1 de la LECr., al no haberse aplicado el subtipo agravado de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º al supuesto descrito en el fáctum.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 19 de diciembre de 1.995.
UNICO.- La sentencia recurrida condenó a Salvadorcomo autor de un delito contra la salud pública por llevar consigo el 3 de octubre de 1.994 "trece tabletas de polvo prensado de color marrón con un peso total de 3'321 kilogramos y un porcentaje del 6'11% de tetrahidrocannabinol (THC)", como literalmente dice su relato de hechos probados. No apreció la agravación específica que el nº 3º del art. 344 bis a) CP prevé para los casos de cantidad de notoria importancia y por ello sancionó sólo con las penas de 2 años de prisión menor y multa de un millón de pesetas. Por ello el Ministerio Fiscal recurrió en casación por infracción de ley, en base a un solo motivo amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, estimando que había sido violado el citado nº 3º del art. 344 bis a) por no haber sido aplicado al caso.
Este recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado.
La sentencia recurrida, después de dedicar cuatro de sus fundamentos de derecho a exponer las posiciones doctrinales y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la sustancia esupefaciente Cannabis Sativa y sus variedades con sus respectivos porcentajes de THC, aludiendo a la indeterminación del concepto de "notoria importancia" referido a la cantidad de droga y a la necesidad de ajustarse al contenido de los correspondientes informes periciales sobre la composición del producto de que se trate, en el 5º de tales fundamentos de derecho llega a la conclusión de que, como los análisis hechos en el presente caso no precisan si nos hallamos ante la variedad conocida por hachís o simplemente ante la denominada hierba, como el porcentaje de THC, el del 6'11 %, es escaso, queda la duda de si nos hallamos ante una u otra de tales dos variedades del cáñamo índico, duda que resuelve en favor del reo considerando que debe reputarse hierba la sustancia poseída por el acusado.
No podemos compartir tal forma de razonar.
Entendemos que los términos en que aparece redactado el apartado de los hechos probados de la resolución recurrida, pese a que de modo deliberado se omite la palabra hachís, son suficientemente expresivos para que tengamos que estimar que la sustancia por cuya posesión se condenó al ahora recurrente pertenece a esta modalidad del cáñamo índico, el hachís, porque se corresponde con los datos que se nos han proporcionado al respecto por la propia Audiencia, un polvo prensado de color marrón con un porcentaje de 6'11% de THC.
No tiene razón la sentencia recurrida cuando en el citado fundamento de derecho 5º afirma que tal porcentaje es escaso y por ello, en base a lo que llama, una duda razonable, considera que nos hallamos, no ante hachís, sino ante la variedad de inferior porcentaje de principio activo (THC), conocida como hierba, grifa o kifi, negando la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal porque no se rebasó la cantidad de cinco kilogramos.
Esta Sala de modo reiterado, desde hace ya varios años, viene proclamando que no es necesario precisar el porcentaje del principio activo en esta clase de sustancias de origen vegetal que nunca aparecen en grado de total pureza y cuya mayor o menor concentración se encuentra en relación a la modalidad de su presentación en el mercado (marihuana, hachís o aceite), para exigir la cantidad de un kilogramo aproximadamente para el hachís, cinco veces más para la marihuana (también conocida como grifa, kifi o hierba) y cinco veces menos para el aceite, la presentación más rica en THC, para la aplicación de la agravación 3ª del art. 344 bis a) solicitada por el Ministerio Fiscal.
Queda sólo por añadir que el porcentaje del caso aquí examinado, el 6'11%, se corresponde con los propios del hachís que normalmente tiene un THC entre el 4 y el 12%.
Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 18-9-91, 1-6-93, 22-10-93, 25-4-94, 9-5-94 y 14-5-94. III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a Salvador, como autor de un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla, con el número 161 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por delito contra la salud pública, contra el acusado Salvador, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la sentencia de instancia 6º a 9º, salvo que ha de aplicarse al caso la agravación específica del nº 3º del art. 344 bis a) del CP por la cantidad de notoria importancia que poseía el acusado cuando la Policía le detuvo, 3'321 kilogramos de hachís, conforme ha quedado razonado en la anterior sentencia de casación. III.
CONDENAMOS a Salvador, como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS con treinta días de arresto subsidiario, con los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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