STS 582/2004, 10 de Mayo de 2004

1.- En el motivo primero, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción de los arts. 368 y 369.3º del CP, porque el Tribunal sentenciador ha basado su condena en la declaración del también condenado Juan Ramón, que fue la única prueba de cargo contra el recurrente. No se alegan razones de orden penal sustantivo para censurar la sentencia. El motivo quinto se formaliza, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por haber sido condenado el recurrente por los citados arts. 368 y 369.3º del CP, por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el art. 24.2 de la Constitución, al basarse los hechos y la calificación jurídica en la declaración del citado coimputado Juan Ramón " como ya expusimos en el primer motivo", añadiéndose que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta otras declaraciones, incluida la del propio recurrente. Se insiste en que la única prueba de cargo practicada "carece de la entidad o signo incriminatorio suficiente para condenar".

La argumentación impugnativa básica es, en ambos motivos, la misma vulneración de la presunción de inocencia. Por exigencias metódicas se analizan conjuntamente.

2. - Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivo y objetivos, concurrentes en las mismas.

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso comprobar la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante, como pueden ser los móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, obtención de ventajas procesales, o bien motivaciones espurias.

Corresponde al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la LECriminal le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por dichos factores.

En el caso enjuiciado el Tribunal sentenciador no aprecia indicio alguno de la concurrencia de factores de incredibilidad subjetiva. El coimputado no solamente no se autoexculpa, sino que en sus declaraciones reconoce su participación en el delito hasta el punto de haberse conformado con la calificación del Ministerio Fiscal en el trámite del art. 793.3 de la LECr, dictándose sentencia de conformidad. La credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable, como se expondrá después.

La sentencia de esta Sala 23/2003, de 21 de enero, recordaba que el TC había recuperado la mejor doctrina sobre la valoración de las declaraciones del coimputado en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no tiene que ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. En el mismo sentido SSTC 65/2003 de 7 de abril y 80/2003, de 28 de abril y, entre otras, STS de 19 de septiembre de 2003. Puede resumirse esa doctrina consolidada, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En este caso se cumplen todas las exigencias jurisprudenciales para la validez del testimonio del coimputado como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

Se reprocha a la sentencia en el segundo motivo error de hecho en la apreciación de la prueba, fundado en las declaraciones sumariales del coimputado y las prestadas en el juicio oral de un agente de la Guardia Civil, de las que se siguen los móviles espurios e interesados del coimputado Juan Ramón.

El Tribunal sentenciador no niega lo que se desprende de esas declaraciones, pero no las considera suficientes para descalificar las del coimputado.

El motivo, como alega el Ministerio Fiscal al impugnarlo, no debía haber superado la fase de admisión (art. 885.1ºLECr). Así es, sin duda, porque las declaraciones de testigos y las actas que las contienen, no son documentos habilitantes del cauce elegido del art. 849.2º de la LECr, sino prueba personal documentada. En esta sede casacional, incurre ahora, sin más, la causa de desestimación.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la denegación de una prueba sobre la capacidad de carga de la embarcación del recurrente, propuesta en el escrito de calificación.

La prueba ya había sido denegada por Auto de 26 de mayo de 2001 al considerar que había elementos para entender que había sido otra distinta la embarcación utilizada, lo que hacía superfluo el resultado de esa prueba, como se explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia y, además, por haber transcurrido dos años desde la fecha de los hechos. La prueba, en suma, era irrelevante para el Thema decidendi.

El motivo ha de ser desestimado.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mencionando sólo la "predeterminación" sin fundamentarlo.

La predeterminación del fallo requiere para su estimación; a) Que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo; y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-. La predetermianción del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo (STS 87/2002, de 28 de enero), lo que en modo alguno se constata en este caso.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Lucio

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza la presunción de inocencia. Se alega haber sido condenado por la Audiencia Provincial de las Palmas en sentencia de 24 de abril de 2002 -dictada en la misma causa con posterioridad por haber estado declarado rebelde- exclusivamente por la única declaración del coimputado Juan Ramón, que lo hizo por móviles bastardos par aliviar su condena y la de su hijo, lo que resta credibilidad a sus manifestaciones. Insiste en que esa declaración fue la única prueba incriminatoria pues las del otro coacusado Jose Ramón, también condenado, no pueden ser tenidas en consideración por el padecimiento psicopatológico que sufría.

La queja no puede prosperar. En la amplia cita jurisprudencial con que se apoya el motivo, acertadamente invocada como doctrina general, se reconoce que la validez de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo, es una cuestión de crediblidad y así es, como se dijo en el fundamento primero de esta sentencia y ahora se reitera. Como se estableció, entre otras, en la sentencia 2223/2001 de 23 de noviembre las motivaciones de las declaraciones de los coimputados y su credibilidad, en contraste con la de otros acusados, corresponde a la libre apreciación del Tribunal de instancia que, por eso mismo, no afectan propiamente a la presunción de inocencia sino a la valoración de la prueba y sólo son revisables en casación por falta de racionalidad en la argumentación, lo que en este caso, no se constata por la convincente argumentación de la combatida, en el fundamento jurídico cuarto, en el que se analizan las relaciones del recurrente con los dos coimputados según el testimonio inculpatorio de estos, reforzado por un tercer coimputado al identificar el recurrente por su apodo, coincidiendo también, en este punto, con lo manifestado por un teniente de la Guardia Civil.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Juan Luis

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 370 del CP, por aplicación indebida.

Sostiene el recurrente que no es suficiente para apreciar la hiperagravante el dato objetivo de la cantidad, que en este caso fue importante pero no desmedida. Tampoco se ha estimado la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 369, ni constatado la relevancia del papel desarrollado por él en la ilícita operación. Su intervención fue secundaria y por cuenta de otro. En todo caso la interpretación del precepto ha de ser restrictiva conforme a jurisprudencia consolidada, dado el carácter tan indeterminado del precepto.

El Fiscal impugna el motivo con amplia y sólida argumentación doctrinal y jurisprudencial en la que desarrolla los principios rectores sobre el ámbito normativo del art. 370 CP, que comprende también los supuestos de las llamadas drogas blandas, el propósito del legislador de 1988 y su significación gramatical, analizando modelos orientativos de lo que debe entenderse por "gravedad extrema" para concluir que en el caso concreto se perfilan, a su juicio, los requisitos que configuran la superagravante.

2. - Desde la incorporación al CP, por la reforma de la LO 1/1988 de 24 de marzo, de la superagravante de "extrema gravedad" ha sido cuestión discutida en la doctrina y en la misma jurisprudencia de esta Sala, por ser tan abierta e imprecisa la calificada como "polémica expresión legal" en la sentencia 774/97, de 30 de mayo de 1997, que destaca la evolución jurisprudencial para ir encajando sus iniciales discrepancias, decantándose hacia posiciones de equilibrio en la fijación de tal concepto indeterminado a fin de garantizar el juego de principios como el de seguridad jurídica y legalidad en términos de aceptable convivencia superando con sucesivas modulaciones "su carácter sumamente indeterminado" (S. 16-10-98) y su concepto "excesivamente complejo" (S 16-7-2001).

   La sentencia de 11-6-91 pronto precisó que la hiperagravación de "extrema gravedad" del artículo 344 bis b) no vulneraba el principio non bis in idem, a pesar de configurarse la "notoria importancia" como integrante del subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º, ambos del CP 1973, que ahora se corresponden esencialmente con los arts. 370 y 369.3º del Código vigente. Ya se suscitó en aquel caso el posible planteamiento de la inconstitucionalidad de este supuesto superagravado, de acuerdo con un sector doctrinal, que no fue asumido por esta Sala, que sí ha destacado reiteradamente, que al ser el concepto de extrema gravedad "sumamente indeterminado", exige una interpretación restrictiva y de cuidadosa aplicación en cada caso, sin que sea suficiente, por sí solo, el criterio de la cantidad, sino que han de existir otras circunstancias como, entre otras, el de concurrencia simultánea de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369 (por todas STS 933/1998, de 16 de octubre).

3. - El criterio de la cantidad, en efecto, es significativo pero no decisivo. El subtipo agravado de extrema gravedad se superpone a otro elemento valorativo indeterminado como es la cantidad de "notoria importancia". El art. 370 CP -como antes el 344 bis b) del CP de 1973- no dice extrema cantidad sino extrema gravedad, como se ha dicho y repetido en numerosas sentencias. La de 29-12-95, entre muchas, dijo expresivamente que el legislador ha previsto una agravación de primer grado por la cantidad (art. 369.3º) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a casos extremos, pero no lo ha hecho así pues "no habla de extrema cantidad sino de extrema gravedad; lo mismo dijo la S. de 19-6-95 refiriéndose al art. 344 bis b) del Código anterior. En el sentido que apuntan esas sentencias se orienta la modificación del art. 370 CP por LO 15/2003, que no entrará en vigor hasta el uno de octubre de este año 2004, en los términos que luego dirá.

   La sentencia de 16-10-98 precisa que ".... la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de cantidad no es suficiente, sino que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos, que actúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado...".

   El elemento cuantitativo es, en suma, un requisito indispensable pero no suficiente para apreciar el subtipo del art. 370 CP, lo que explica que la valoración del criterio cuantitativo seguido por esta Sala haya sido dispar en diferentes casos en los que, por acotados sólo al hachís, que es lo que importa en este recurso, se haya estimado que existía la superagravante cuando la droga ocupada fueron 2´062 Kgs (sent. 14-3-1995) y negada en casos de 4005 Kgs (S. 30-5-97), 4049 Kgs. (S.14-6-95) o 17.191 Kgs (S. 17-7-93) por citar algunos de los más expresivos.

4. - En el aquí enjuiciado se intervinieron 1080 Kgs de hachís cantidad que no es suficiente, por sí sola, para apreciar la agravante por lo que el recurso, desde esta perspectiva, ha de prosperar, si se tiene en cuenta, además, que en la fecha de la sentencia no se había reinterpretado por el Pleno no jurisdiccional de 21 de octubre de 2001 el concepto de "notoria importancia", elevándolo de 1 kg a 2 ´5 Kgs. Por tanto, la cantidad intervenida no excedía "en mil medidas la cantidad que conforma la notoria importancia", como se dice en la combatida.

   Tampoco tienen entidad bastante los otros indicadores que se señalan en la sentencia para integrar la superagravante, como la pureza de la droga, la existencia de una mínima organización y la disposición especial de medios, que son criterios orientativos efectivamente establecidos por nuestra jurisprudencia pero insuficientes "in casu". El primero porque la pureza tiene poca trascendencia al tratarse de hachís (S. 15-10-98); el segundo porque la organización no se apreció como agravante del art. 369.6º del CP. En la nueva redacción del art. 370 se exige que concurren tres o más. Finalmente, porque nada se precisa, ni en el relato fáctico ni en los fundamentos jurídicos, sobre la característica y envergadura de las dos embarcaciones, ni sobre su especial adaptación para ocultar la droga.

   El recurso de Juan Luis ha de ser estimado y ha de beneficiar a los otros dos recurrentes por imperativo del art. 903 de la LECr, por encontrarse en la misma situación.

5. - El art. 370 del CP, como se dijo, ha sido modificado por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, como mejora técnica según la Exposición de Motivos, en la determinación de los supuestos agravados y atenuados. La reforma no entrará en vigor, en lo que se refiere a este artículo, según su D. Final 5ª, hasta el próximo día uno de octubre del presente año de 2004.

   El nuevo texto establece la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando, entre otros supuestos, las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad, describiendo este concepto en los siguientes términos: "Se consideran de extrema gravedad, los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se haya llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1".

   A subrayar, por lo que ahora importa, que la modificación se inspira, en mayor o menor medida, en la jurisprudencia de esta Sala, enlazando directamente al criterio de la cantidad con la de notoria importancia y exigiendo que el número de circunstancias del art. 369.1 sean tres o más, criterios coincidentes con los sostenidos en esta sentencia, aunque el renovado artículo 370 todavía está en vacatio legis.

6. - La pena correspondiente a las conductas tipificadas en el art. 369, en relación con las señaladas en el art. 368, cuando se trata de drogas que no causan grave daño a la salud es la de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses. De acuerdo con lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66, al no concurrir atenuantes ni agravantes genéricas, la individualización puede hacerse recorriendo la señalada en la ley en toda su extensión, estimándose la adecuada y proporcionada en este caso la de 4 años de prisión dada la indudable gravedad del hecho y multa de 826.948.170 pts (ochocientos veinte y seis millones novecientas cuarenta y ocho mil ciento setenta pesetas) equivalentes a 4.970.058´85 euros.

   III.

Los de la precedente sentencia casacional y los de instancia que no se opongan a ella, especialmente al fundamento sexto.

Los hechos son constitutivos de un delito de los arts 368 y 369.3º del CP, pero no del art. 370 del mismo texto legal. Son autores los tres recurrentes Gabriel, Juan Luis y Lucio, sin circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal .

Condenamos a Gabriel, Juan Luis y Lucio, a cada uno, a la pena de 4 años de prisión y multa conjunta de 826.948.170 pts (4.970.058´85 euros) accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad. Se mantiene incluido el comiso, el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.