STS 188/1999, 15 de Febrero de 1999

Ponente:D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso:2193/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:188/1999
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TESTIMONIAL. No es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial sobre los testigos indirectos citada por el recurrente, ya que el testigo indirecto o de referencia es el que conoce los hechos por la versión dada por el tercero que los presenció, y no de forma directa, negando valor la jurisprudencia a las declaraciones de tales testigos, cuando pudieron ser oídos los directos. Pero en el presente caso, los policías que declararon en el juicio no aportaron un testimonio de referencia, sino que pusieron de manifiesto lo que habían presenciado, por lo que su testimonio era directo. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Benedictoy Paloma, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Fernández Redondo en representación de Benedictoy Sr. de la Serna Blazquez en representación de Paloma. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 8 de Cádiz, incoó procedimiento abreviado con el número 68 de 1997, contra Benedictoy Palomay, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, con fecha dos de septiembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- Benedictoy Palomaconvivían en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000núm. NUM000, DIRECCION001, puerta núm. NUM001de esta ciudad. El pasado día 4 de noviembre, tras haber montado miembros de la Policía un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones, observaron como varias personas se acercaban a la ventana de la citada vivienda y, tras entregar una cantidad de dinero, recibían algo a cambio. Sobre las 11 horas se acercó a la misma Luis Pedroel cual, tras entregar a Palomala cantidad de dos mil pesetas, esta le entregó dos pequeños paquetes, que se introdujo en la boca. Siendo interceptado posteriormente Luis Pedropor la policía, que le ocupó los mencionados paquetes, contenían una sustancia que, tras su posterior análisis resultó ser heroína de una pureza del 58,71 %. Estas operaciones se reiteraron en días posteriores, si bien la mayoría de ellas fueron llevadas a cabo por Benedicto.

Segundo

Con fecha 11 de noviembre de 1.996, tras el dictado de la correspondiente resolución judicial, se realizó un registro en la vivienda de Benedictoy Paloma, encontrandose en el mismo:

  1. Diecinueve gramos y doscientos cincuenta y ocho miligramos (19,258 gra.) de cocaína, de una pureza del 59,69%, valorados en 231.096 ptas.

  2. Siete gramos ciento noventa y nueve miligramos (7,199 gr.) de heroína de una pureza del 61,23%, valorados en 71.090 ptas.

  3. Diecinueve papelinas de heroína, que arrojaron un peso total de un gramo ciento noventa y siete miligramos (1,197 grs), de una pureza del 54,18% valorados en 11.970 pesetas.

  4. Treinta comprimidos de la especialidad farmacéutica Quiedorm, cuyo principio activo es el Quazepan, tasados en 12.000 ptas.

  5. Ochenta trozos de la especialidad farmacéutica Trankimacín, 2 mg, cuyo principio activo es el alprazolan, si bien no se ha podido determinar su valor.

  6. Igualmente, en el registro se intervinieron doscientas dos mil trescientas treinta pesetas, así como una balanza electrónica, 10 navajas, 3 puñales y una pistola simulada de color negro. Posteriormente, a Palomase le intervinieron 34.200 pesetas.

Tercero

Ambos acusados, en el momento de los hechos, eran mayores de edad, careciendo de antecedentes penales.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

Primero

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benedictoy Paloma, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEISCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordamos igualmente el COMISO de la suma de doscientas dos mil trescientas treinta pesetas que le fueron intervenidas en la vivienda, así como de las treinta y cuatro mil doscientas pesetas intervenidas a Paloma.

Segundo

le condenamos además al pago de las costas procesales causadas por partes iguales.

Tercero

Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión menor o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

Cuarto

Dése a la droga el destino legal, acreditándose su destrucción, y comunicándose esta sentencia a la Dirección de la Seguridad del Estado a sus efectos.

Quinto

Se aprueba por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene el Auto de insolvencia del acusado dictado por el Instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Benedictoy Paloma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basaron sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la representación de Benedicto:

PRIMERO

Por infracción de Principio Constitucional acogido al art. 5.4 de la LOPJ., en base a la vulneración del derecho a la intimidad reconocido en art. 18.1 de la CE. toda vez que la filmación videográfica efectuada por la Policía no contaba con la necesaria autorización judicial.

Motivos aducidos por la representación de Paloma:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. contenido en el art. 24 de la CE.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. contenidos en los arts. 9, 10, 18 y 24 de la CE.

TERCERO

Por infracción de Ley penal sustantiva contenida en el art. 368 del CP. al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., y normas jurídicas del mismo carácter contenidas en la jurisprudencia que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim., habiendo error en la apreciación de la prueba documental.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim. habiendo error en la apreciación de la prueba testifical.

SEXTO

Por infracción de Ley Penal sustantiva contenida en el núm. 6 en relación con el número 4 del art. 21 del CP. al amparo del art. 849.1º de la LECrim.

SÉPTIMO

Por quebrantamiento de forma del ordenamiento jurídico, procesales y sustantivas, al amparo del art. 851, y de la LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día tres de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Procederá examinar en primer lugar el motivo séptimo del recurso de casación de Paloma, basado en quebrantamiento de forma, por imponer tal prioridad los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.

En el motivo se agrupan quebrantamientos previstos en el art. 851.1º de la LECrim., consistentes en obscuridades, contradicciones y utilización de conceptos jurídicos predeterminante del fallo, e incongruencias omisivas comprendidas en el nº 3 del mismo artículo.

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Como quebrantamientos del art. 851.1º de la LECrim. se ponen de relieve por la recurrente las obscuridades y contradicciones que revelan el relato fáctico y el Fundamento primero en cuanto a los actos de venta de droga realizados por Paloma, puesto que en la narración histórica se le imputa un único acto de transmisión, y en el Fundamento se le atribuyen varios. Tal contradicción no existe, ya que en el "factum", aparte de señalar una concreta operación de venta de heroína verificada por la acusada el 4 de noviembre de 1996, se afirma que en días posteriores se repitieron acciones similares, la mayoría realizadas por Benedicto, con lo que se está reconociendo que alguna fue llevada a cabo por su compañera, la acusada Paloma, y en suma se da por probado que ésta intervino en varias transmisiones de droga, que es lo que se reitera en el Fundamento Primero.

En el recurso no se señalan concretamente los conceptos jurídicos utilizados en el "factum" predeterminadores del fallo, y este Tribunal, tras el examen del relato histórico, ha podido comprobar que no se utilizaron tales conceptos.

Por lo expuesto, deben desestimarse las impugnaciones del primer motivo, fundadas en quebrantamientos de forma del art. 851.1º de la LECrim.

SEGUNDO

En el mismo, y como incongruencias, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., se denuncia la falta de respuesta en la sentencia a las cuestiones propuestas por la defensa de la acusada, que seguidamente se exponen:

La irrevelancia de la convivencia de Palomacon el acusado Benedicto, en cuanto a la atribución a aquélla de coparticipación en las actividades de tráfico llevadas a cabo por él en la casa en que ambos moraban.

La trascendencia de la comparecencia voluntaria de Palomaante la Policía, después de la detención de Benedicto.

La exención a Palomadel deber de denunciar los delitos de tráfico de drogas cometidos por Benedicto, por la relación equiparable a la conyugal, existente entre ellos.

La vulneración del derecho a la intimidad cometida mediante la videograbación del domicilio de los acusados llevada a cabo por la Policía.

La falta de probanza testifical consistente en contra de la acusada y la falta de interrogatorio en el juicio oral al testigo directo Luis Pedro.

La jurisprudencia (SS. 10.11 y 7.12.89, 20 y 29.1, 21.3, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11 y 4.12.92, 17.3, 20.4 y 11.6.93, 21.3 y 28.3.94 y 31.5, 25.10 y 5.11.95, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el nº 3 del art. 851 de la LECrim. incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apdo. 1 del art. 24. de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la S. 20/82.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del nº 3 del art. 851 de la LECrim., cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes (generalmente en los escritos de conclusiones) de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse el motivo en que se plantea o en otros.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta (STS. 121/93 de 20.1, 1134/94 de 4.6, 2081/94 de 29.11, 323/95, 304/96 de 8.4 y 89/97 de 20.1). El TC. en SS. 4/94, 169/94 y 195/95 de 19.12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen un fallo condenatorio o absolutorio o una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras en las STC. 26/97 de 11.2, 58/96 de 15.4 y 308/96 de 13.7 , y en las del TS. 120/97 de 11.3 y 619/97 de 29.4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia puede inferirse razonablemente no sólo que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Con arreglo a la doctrina expuesta, y tras el examen de las actuaciones, se llega a la conclusión de que no procede la casación de la sentencia impugnada, por incongruencia omisiva respecto a las cuestiones mencionadas en el motivo séptimo.

En relación a la afirmación hecha en la primera de las conclusiones provisionales de Palomade que de la convivencia con el otro coacusado en la casa desde la que se suministraba la droga, no cabía deducir participación de aquélla en las actividades delictivas, tal afirmación suponía una alegación de carácter jurídico que no exigía una respuesta explícita del Tribunal sentenciador, máxime cuando este no infiere la participación de la acusada del hecho de la convivencia con Benedicto, sino de su intervención en venta de drogas, acreditada por la filmación videográfica y por la prueba testifical, según consta al Fundamento Primero de la sentencia impugnada.

La afirmación hecha en el apartado segundo a cuarto de las conclusiones provisionales de Palomade que la comparecencia voluntaria de la acusada en la Comisaría podría integrar la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en los apartados 4º y 6º del art. 21 del CP. de 1995, en cuanto supone la formulación de una pretensión atenuatoria, y no de una mera alegación, debió de haber sido contestada de forma explícita y motivada en la sentencia, que por tanto respecto a tal punto incurrió en incongruencia omisiva, aunque pueda salvarse el defecto en la presente sentencia, al resolverse el motivo sexto en que se plantea la infracción de Ley, por inaplicación del art. 21.4º en beneficio de Paloma.

La vulneración del derecho a la intimidada, por la filmación de la vivienda de los acusados, no autorizada judicialmente, fue planteada como artículo de previo pronunciamiento en el escrito de conclusiones provisionales de Paloma, y como cuestión previa en el trámite del ap. 2 del art. 793 de la LECrim., y el Tribunal dio una respuesta motivada en el mismo acto del juicio y en el fundamento primero de la sentencia, estimando que la filmación era válida y no vulneraba el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio de los acusados.

En los apartados segundo a cuarto de las conclusiones provisionales de Palomase afirma que, de existir circunstancias modificativas, abarcarían únicamente -aparte de la del nº 4 del art. 21 del CP.- la de exención por secreto familiar. No existe eximente, ni atenuante basada en secreto familiar, que únicamente opera en el sentido de hacer desaparecer la obligación de denunciar y de testificar (art. 261 y 416 de la LECrim.). Por ello, el Tribunal no estaba obligado a dar una respuesta en relación a una eximente inexistente y formulada además de forma poco clara y explícita, y no incurrió en incongruencia al no pronunciarse sobre el tema.

Finalmente, la falta de pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre las contradicciones de los testigos y sobre la incomparecencia del supuesto testigo directo y la omisión del Ministerio Público sobre este particular, no integra incongruencia omisiva, pues la cuestión de la falta de llamamiento por el Fiscal al testigo directo -refiriéndose indudablemente el recurrente a Luis Pedro- no fue planteada ni en el escrito de defensa de la acusada, ni en el trámite de conclusiones definitivas, y la cuestión de las contradicciones testificales solo podían haber sido alegadas al terminar el juicio, en trámite de definitivas, y no se hizo; habiendo de tenerse en cuenta que las cuestiones indicadas referentes a la prueba testifical propuesta, más que relacionadas con quebrantamiento de la congruencia, lo estaría con la vulneración de la presunción de inocencia, y de la tutela judicial efectiva y afectarían a la motivación de la prueba de cargo.

TERCERO

En el motivo primero del recurso de casación de Paloma, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE.

En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que el único acto de tráfico imputado a Palomaen la sentencia impugnada, consistente en la venta de heroína a Luis Pedro, no fue probado de forma satisfactoria, al haber sido acreditado por la declaración de un policía, que era testigo indirecto, y no por la del único testigo directo -el propio Luis Pedro-, dado que el mismo no fue propuesto por el Fiscal.

El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, (art. 14), y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (Ss. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala 2ª del TS. (Ss. de 31.3 y 19.7 de 1988, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada y contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

La jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 4.1, 5.2, 15.3, 10.4 y 11.9.91, 7.8.93, 25.4 y 4.10.94 y 25.11.96) y del TC. (Ss. 174 y 175/85, 160 y 229.88, y 111 de 1990) ha admitido el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal enjuiciador pueda contar con varios hechos base debidamente probados y que de ellos fluya, conforme a las reglas de la experiencia, la consecuencia de la participación del acusado en el hecho delictivo, habiéndose además cumplido de forma satisfactoria el requisito de la explicitación del proceso deductivo del Tribunal, aunque, en su caso, las deficiencias argumentativas podrían ser subsanadas en la misma vía casacional.

Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, por las razones que a continuación se exponen:

La venta de heroína a Luis Pedrono es el único acto de tráfico atribuido en la narración histórica a Paloma, puesto que se le imputa la intervención en operaciones posteriores, aunque según el relato fáctico en la mayoría de ellas, el vendedor fuese Benedicto.

Pues bien, la intervención de la acusada en la venta de heroína a Luis Pedro, no esta probada, ya que el Policía 53.207 no concretó en el juicio oral qué persona transmitió a dicho comprador desde la casa de DIRECCION000NUM000las papelinas de heroína.

Si se acreditó en cambio en el juicio, por declaraciones del mismo Policía y del 15562 otras ventas de papelinas hechas por Palomadesde la ventana de su domicilio, por cuya operación ella recibía dinero.

De tales datos y de los resultantes del registro de la casa de DIRECCION000núm. NUM000, practicado el día 11 de noviembre de 1996 - en el que fueron halladas partidas de heroína, cocaína y psicotrópicos, una balanza electrónica y doscientas mil trescientas treinta pesetas, de las que catorce mil trescientas treinta se hallaban en moneda- y del hecho de que Palomallevara consigo al presentarse a la Comisaría 34.200 ptas., integradas por billetes y por seis monedas de 500 ptas., y 32 de 100 ptas, cabe deducir que las papelinas transmitidas por Paloma, según lo observado por los Policías núms. NUM002y NUM003, contenían heroína y cocaína, de las que se guardaban en la casa.

No es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial sobre los testigos indirectos citada por el recurrente, ya que el testigo indirecto o de referencia es el que conoce los hechos por la versión dada por el tercero que los presenció, y no de forma directa, negando valor la jurisprudencia a las declaraciones de tales testigos, cuando pudieron ser oídos los directos. Pero en el presente caso, los policías que declararon en el juicio no aportaron un testimonio de referencia, sino que pusieron de manifiesto lo que habían presenciado, por lo que su testimonio era directo.

CUARTO

En el segundo motivo del recurso de casación de Paloma, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio de la recurrente, y la infracción de los arts. 9, 10, 18 y 24 de la CE.

En el desarrollo del motivo se expone que se violó el ámbito privado de los acusados y la esfera del domicilio, al filmarse por la Policía, sin autorización judicial, los días 5 y 7 de noviembre de 1996, lo que se veía en las ventanas de la casa de los acusados, en los bajos de la c/ DIRECCION000núm. NUM000.

La jurisprudencia ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 17.7 entre otras). En relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23.11, y en la 453/97 de 15.4, en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad, no siendo en cambio preciso el "Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás.

Con arreglo a esta jurisprudencia, la filmación verificada por la policía de la casa de los acusados y de las ventanas a través de las que hacían el cambio de dinero por papelinas de droga, no supuso vulneración del derecho a la intimidad de los moradores de la vivienda por lo que el motivo segundo debe desestimarse.

QUINTO

El tercer motivo del recurso de Paloma, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción del art. 368 del CP. de 1995.

En el desarrollo del motivo se alega la falta de dominio funcional de la acusada respecto de la droga hallada en su domicilio, la no presunción de posesión compartida sobre los estupefacientes existentes en la vivienda, por el hecho de la convivencia en la misma, y la exención de la obligación de denunciar las posibles actividades delictivas, en virtud de la relación de Palomacon el acusado, afín a la conyugal. Se pedía en última instancia en el recurso que se estimase la actuación de Palomacomo meramente integrante de complicidad.

El motivo debe desestimarse, ya que, según lo informado en el trámite de instrucción del Fiscal, en la narración histórica se relatan hechos -venta de papelinas conteniendo heroína o cocaína- integrantes del delito tipificado en el art. 368 del CP. de 1995, imputables a Paloma, y que determinan por tanto, al amparo del art. 28.1º del CP. citado, la autoría de la acusada respecto del mencionado delito.

SEXTO

En el motivo cuarto del recurso de casación de Paloma, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en el resumen contenido en las diligencias policiales RºSº 20-675, obrante a los folios 18 y 19, en el que se relatan las distintas transacciones verificadas desde la ventana del domicilio de los acusados, filmadas por la policía. En dicho resumen no consta la actuación de Palomaen ninguna de las operaciones, por lo que, a juicio de la recurrente, demuestra el error de la sentencia al atribuir a la acusada intervención en las ventas de papelinas.

El motivo debe ser desestimarse en primer lugar, porque según doctrina jurisprudencial consolidada, manifestada entre otras, en las SS. de 29.4.82, 2.11.86, 18.1.88, 15.4.91, 18.9.91, 17.1.92, 142/97 de 5.2, 911/97 de 24.6 y 1056/97 de 19.7, los atestados no integran los documentos con virtualidad demostrativa de error a que se refiere el art. 849.2º, y porque los datos reflejados en las diligencias policiales RºSº 20-675, aparecen desvirtuados por otros medios probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador, como fueron las declaraciones de los policías núms. NUM003y NUM002en el acto del juicio oral; por lo que faltaría la condición establecida en el art. 849.2º de la LECrim., para que los documentos tengan efecto casacional, de que no aparezcan contradichos por otros elementos de prueba.

SÉPTIMO

En el motivo quinto del recurso de Paloma, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se denuncia también error en la apreciación de la prueba, basado en las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio.

El motivo debe ser desestimado, porque las declaraciones de los testigos no integran documento con el efecto casacional establecido en el art. 849.2º de la LECrim.

OCTAVO

En el sexto motivo del recurso de Paloma, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 21.4º del CP. de 1995, en relación con el art. 21.6º del mismo Cuerpo Legal.

Se estima en el recurso que debió de haberse aplicado la atenuante analógica a la del art. 21.4º del CP. de 1995, a Paloma, por haberse presentado en la Comisaría espontáneamente el mismo día 11 de noviembre de 1996, al enterarse de que había sido detenido su compañero Benedicto, y del registro de la vivienda, compareciendo la acusada con el dinero que llevaba consigo, que, a juicio del recurrente, no procedía de la venta de droga.

Consta efectivamente, al folio 21 de las Diligencias previas, que Palomase personó en la Comisaría de Policía, a las 18 horas del día 11.11.96, y se procedió por funcionarios policiales a detenerla y a informarla de sus derechos y a la intervenirle las 34.200 ptas. que llevaba consigo. También consta, al folio 24, que Palomano quiso declarar en Comisaría, y al folio 41, que ante el Juzgado, negó su intervención en las acciones de tráfico de droga desde su domicilio, posición que mantuvo en el acto del juicio.

El motivo debe desestimarse, porque los datos que se acaban de exponer, que por cierto no aparecen recogidos en el "factum" de la sentencia, no suministran base en que apoyar la atenuante de confesión del art. 21.4º del CP. de 1995, ni al amparo del nº 6º del mismo artículo, una atenuante analógica a la de confesión, puesto que la personación espontánea en Comisaría no puede estimarse similar o equiparable a una confesión.

NOVENO

En el motivo del recurso de Benedicto, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del art. 18.1 de la CE., por haberse efectuado la filmación videográfica del domicilio del acusado sin autorización judicial, lo que comporta la nulidad de tal prueba, y de las dimanantes de la misma -registro domiciliario y testifical-, y debe determinar la absolución del acusado.

El motivo debe desestimarse por las razones expuestas en el Fundamento cuarto de la presente para rechazar el motivo segundo del recurso de Paloma, basado en las mismas razones.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Palomay Benedicto, contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 1997, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el procedimiento Abreviado 68/97 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de la misma capital, con condena a los recurrentes de las costas originadas por los recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.