STS 116/2007, 12 de Febrero de 2007

Los motivos tercero, cuarto y quinto que habremos de tratar de forma preferente, de acuerdo con las prescripciones del art. 901 bis b) de la LECr ., se formulan por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 851.3º LECr ., considerando no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Alega el recurrente, en primer lugar (motivo tercero), no haber resuelto la Sala de instancia sobre la atenuante (eximente incompleta) de drogadicción, 1ª del art. 21, en relación con la 2ª del art. 20 CP, que propuso en la Vista del juicio oral en las conclusiones que formuló de modo alternativo, atendido el consumo habitual de cocaína por vía nasal de la acusada, interesando -con el apoyo del Ministerio Fiscal- la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que resuelva la cuestión planteada con arreglo a derecho.

   Esta Sala ha señalado repetidamente -tal como recuerda nuestra sentencia 290/2006, de 9 de marzo, siguiendo a otras como la de 3-11-2005, núm. 1260/2005 - cuáles son los requisitos que, conforme al art. 851.3º LECr . permiten recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". Y así dos elementos configuran esta norma procesal:

   1. Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa.

   2. La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

   1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECr . derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa el Tribunal Constitucional cuando trata esta materia a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta Sala del Tribunal Supremo se suele hablar de "cuestiones jurídicas". Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

      Hay que añadir aquí que las cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisionalen el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr . a propósito del llamado procedimiento abreviado.

      Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

      Por último, se ha de precisar que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

   2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr . es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

      Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

      Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

      El caso del art. 851.3º LECr . pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver. Ahora bien, puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida, es el caso de las resoluciones implícitas.

2. En nuestro caso, se comprueba que en acta de la Vista obra la modificación en los términos dichos por el recurrente, sin que la sentencia en el fundamento jurídico quinto diga otra cosa que: "En la ejecución de dichos delitos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

   Sin embargo, existen elementos en la sentencia para pensar que el Tribunal de instancia no ha ignorado la petición de la parte. Y así, en el hecho probado único se dice que: "...por parte de la acusada se hizo entrega de, en primer término de una bolsa de plástico que contenía 23 bolsitas termo selladas de color verde que contenían un total neto de 10#96 grs. de cocaína con una pureza del 24#43% que hubiera alcanzada en el mercado ilícito un valor de 435#79 euros que tenía para su ulterior venta". En el fundamento jurídico segundo se señala que "la preordenación al tráfico se infiere tanto de la tenencia de la balanza de precisión incautada, cuanto del número de dosis aprehendidas, de la dosificación misma de la droga, sobre la que no ha dado la acusada explicación coherente". Y en el cuarto se añade que "...no puede otorgarse credibilidad a la versión exculpatoria que la acusada ha ofrecido de los hechos enjuiciados, al margen de que resulta irrelevante que ella y su esposo sean consumidores de cocaína... ya que las circunstancias en que fue hallada la droga y la prueba testifical aportada no dejan lugar a dudas sobre el tráfico que venía ejerciendo...".

   Existe, por tanto, un pronunciamiento, escueto, pero suficientemente explícito, de las razones por las que no tomó en consideración el Tribunal a quo la petición de la parte. Tanto más cuanto la Sala de instancia viene a estar conforme con la doctrina de esta Sala según la que la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (Cfr. STS de 29-12-2005, nº 1621/2005 ), ha venido a decir que:

   1. Las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

      La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   2. La eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

   3. Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

   4. La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

   5. Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP (Cfr . STS de 26-7-2006, nº 817/2006 ).

      Pero en todos los casos la drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 o de 16/9/00 y Auto 1415/01; STS de 29/6, 1446/01, etc .).

      Por tanto, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS de 28-5-2000 y de 29-4-2005 ).

      En consecuencia, no se observa que la Sala a quo incurriera en la incongruencia omisiva que se denuncia, descartándose la consecuencia pretendida ex art. 901 bis a) LECr ., de anulación de la sentencia y devolución de la causa al Tribunal de instancia. Y si la voluntad impugnativa de la recurrente pudiera derivarse hacia la infracción de ley por no aceptación de la eximente incompleta postulada, igualmente habría de ser desestimada su pretensión.

3. La segunda alegación (motivo cuarto) sostiene no haberse resuelto tampoco la petición de la aplicación de la circunstancia analógica 6ª del art. 21, en relación con la 4ª del mismo artículo, es decir la de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

   Efectivamente, la defensa de la acusada hizo constar esta petición en su calificación definitiva. Ante su falta de precisión, hay que suponer que se está refiriendo la recurrente, como hecho en que basa su solicitud, a: "que tenía intención de entregar el arma que le fue hallada a la Policía y que por olvido no llegó a hacerlo", tal como recoge la modificación de la conclusión primera de su calificación, que obra en el acta de la Vista.

   Sin embargo, aunque tampoco haga mención a esta circunstancia el fundamento quinto de la sentencia, el Tribunal de instancia no deja de hacer alusión a la cuestión considerada. Así, la narración fáctica dice que en el domicilio fue hallada "...además una pistola en regular estado de conservación pero con funcionamiento mecánico y operativo correcto, y, por tanto, capacitada para el disparo, marca Star de calibre 9 mm largo, arma corta para cuya tenencia y uso se requiere contar con las correspondientes licencia y guía de pertenencia, documentos de los que la acusada carece, y también, por último, de 41 cartuchos de 9 mm largo, sin percutir".

   Además, en el fundamento jurídico tercero se precisa que: "...en el caso... ha quedado plenamente acreditado que el arma se encontraba en el domicilio de la acusada, provista de munición y con su capacidad de funcionamiento intacta...". Concluyendo en el fundamento jurídico cuarto que: "...resulta irrelevante... que fuera su propósito entregar el arma a la policía ya que ...aquel propósito se compadece mal con el hecho de que la pistola y su munición se encontraran a disposición de la acusada, por lo que no puede otorgarse credibilidad a su versión".

   Así pues, la sentencia no omite la cuestión sino que, al amparo de las facultades de valoración que le concede el art. 741 de la LECr ., la resuelve de forma distinta a la pretensión de la recurrente.

   Por otra parte, impuesta la pena, como se ha efectuado, en el límite mínimo de su mitad inferior (1 año, en un margen comprendido entre 1 año y 1 año 6 meses, de una pena total de hasta 2 años), el efecto de su posible estimación sería totalmente inoperante, atendido el contenido del art. . 66.1.1ª CP .

   Y lo mismo podría decirse, aún en el improbable caso de que la recurrente hubiera querido referirse a la entrega de la bolsa con la droga, además de la pistola, pues de ninguna manera se cumplirían los requisitos exigidos para la concurrencia de la atenuante postulada, ya que la entrega de la una y de la otra se efectuó tras la irrupción de la comisión judicial en su domicilio con objeto de practicar el registro ordenado, y nunca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra ella. Estando, por otra parte, la pena de prisión aplicada (3 años y 6 meses) impuesta en su mitad inferior, aunque no en su extremo mínimo.

4. Finalmente, la recurrente (motivo quinto) estima omitida la resolución sobre la aplicabilidad de lo dispuesto en el subtipo atenuado del art. 565 CP que se concreta en la "evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".

   Cuanto dijimos en el punto anterior es reproducible ahora. El Tribunal a quo, conforme vimos, rechazó, aunque fuera implícitamente, la aplicación del subtipo, cuando tras expresar lo que arriba se expone, concluyó que no otorgaba credibilidad a su versión.

   Por todo ello, los motivos tercero, cuarto y quinto han de ser desestimados.

El motivo sexto, ad cautelam del anterior, insiste, pero por la vía de la infracción de ley, y al amparo del art. 849.1º LECr., en la inaplicación del subtipo agravado del art. 565 CP .

Tras, reconocer la recurrente que la aplicación de tal artículo exige en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, dice que tal requisito se cumple en nuestro supuesto; y al efecto cita en su apoyo las manifestaciones de la acusada ante el juez de instrucción, asegurando que "la pistola y la munición se la encontró en la calle y la guardó en casa, que tenía pensado entregarla, pero se le olvidó"; y también lo que dijo en el juicio oral de que "la pistola ni la sacó de la bolsa, ni ella ha utilizado jamás un arma"; y lo que afirmó como testigo su marido sobre que "sabe que la pistola se la encontró su esposa, sin que haya hecho uso de ella".

Sin embargo, tales aseveraciones de ningún modo han integrado la narración fáctica. Por el contrario -como vimos- los hechos probados lo que dicen es que: "...en el domicilio fue hallada... además, una pistola en regular estado de conservación pero con funcionamiento mecánico y operativo correcto, y, por tanto, capacitada para el disparo, marca Star de calibre 9 mm largo, arma corta para cuya tenencia y uso se requiere contar con las correspondientes licencia y guía de pertenencia, documentos de los que la acusada carece, y también, por último, de 41 cartuchos de 9 mm largo, sin percutir".

Finalmente, la recurrente también cita en su apoyo la expresión referida a la pistola de "regular estado de conservación pero con funcionamiento mecánico y operativo correcto", de donde quiere deducir el reconocimiento de la falta de intención de uso del arma, lo cual por su propio y explícito contenido no requiere ni comentario. Y no siendo hábil tampoco, a los efectos pretendidos, la referencia que realiza también al informe pericial, y en concreto al que denomina "patente estado de abandono (del arma)", que dice quedar evidenciado por la fotografía en aquél contenida.

La cita es totalmente inoportuna por ser sólo propia del cauce casacional del error facti del art. 849.2 LECr ., y no del seguido; y aunque lo fuera -no reflejando sino la existencia de alguna oxidación exterior en la corredera del arma semiautomática- quedaría desvirtuada por el contenido del resto del informe que reafirma la corrección de su funcionamiento mecánico y operativo.

Consecuentemente, el motivo se desestima

El primer motivo, se basa en infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE, alegándose que no existían indicios de que en el interior de la vivienda pudieran encontrase efectos o instrumentos del delito, y por falta de motivación del auto que autorizó la entrada y registro.

Basta leer el oficio policial de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de Almería solicitando en 21-4-05 la medida (fº 1 a 3) y el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, de la misma fecha, autorizándola (fº 11 y 12), para ver la falta de razón de la recurrente.

La propia sentencia de instancia salió al paso de la cuestión formulada como previa en la Vista, con razones totalmente compartibles cuando dijo en su fundamento jurídico primero que: "Con carácter previo a la valoración de los hechos que se enjuician en esta causa, procede resolver sobre la cuestión formulada por la defensa de la acusada en orden a la vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución por las pretendidas vulneraciones constitucionales y de legalidad ordinaria que se vinculan a la ausencia de motivación del auto de 21 de abril de 2.005 y nulidad del registro efectuado, señalándose que la Policía no ha practicado ninguna diligencia que acreditara la veracidad de las actividades delictivas desarrolladas en el domicilio de la acusada, sobre las que no aporta datos objetivos sino meras sospechas o conjeturas, afirmación que carece de todo fundamento porque en el oficio dirigido al Juez por la Unidad de Droga y Crimen Organizado (UDYCO) de la Comisaría provincial de Almería indica que, como consecuencia de la información obtenida por los funcionarios del Grupo, se ha llegado a conocer el gran número de personas que frecuenta la vivienda distinguida con el número 9 de la NUM001 planta de la casa número NUM000 de la AVENIDA000, habiéndose constatado que la moradora de dicha vivienda ha contactado con personas que se dedican a la venta de estupefacientes, habiendo confirmado las vigilancias realizadas sobre la misma que se dedica a la preparación y venta a consumidores de sustancia estupefaciente, aportando tres actas de intervención de la referida sustancia a tres personas distintas interceptadas después de abandonar la expresada vivienda, por lo que en modo alguno puede aceptarse que la solicitud policial no aporte datos objetivos sobre los que el Juez puede realizar un juicio crítico acerca de la racional probabilidad de que la investigada pudiera haber cometido o estar cometiendo hechos delictivos graves, resultando manifiesto que tales datos, plurales y sólidos, s encuentran en el Oficio que sirve de fundamento a la solicitud del Auto de entrada y registro y, aunque lo procesalmente ortodoxo hubiera sido plasmar en extenso dichos elementos en la resolución judicial, es evidente que los que se recogen en la misma son bastantes como para que el Auto del Juez autorizando la entrada y registro aparezca debidamente justificado, sin que el sea exigible a la Autoridad Judicial verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, de un lado, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y, de otro, porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones, por lo que, en definitiva, los datos y elementos objetivos, concretos y diversos que sustentan la solicitud policial, que valora y pondera el Juez de instrucción como fundamento en su resolución, que aparece objetiva y jurídicamente motivada según se constata al folio 11 de las actuaciones, excluyen toda posibilidad de que el Auto habilitante haya quebrantado los derechos constitucionales de la acusada ni las disposiciones procesales que regulan la materia en los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apareciendo que la medida fue acordada con criterios de proporcionalidad y racionalidad proyectadas sobre la búsqueda de la eficacia de la investigación, dado que los elementos de juicio y prueba de las ilícitas actividades, habían de ser recogidos en ámbitos de la privacidad en los que procede entrometerse para hallarlos, por lo que la diligencia resulta plenamente válida al reunir los requisitos necesarios para ello, y su impugnación debe rechazarse, pues carece de base la pretensión de que dicha diligencia de entrada y registro domiciliario no sea válida, y que no estaba amparada por una resolución judicial autorizante válida para practicar la entrada y registro en el domicilio de la acusada". El acierto de la Sala a quo se comprueba observando que el oficio policial expone: "que las informaciones recibidas señalaban que el domicilio ubicado en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 planta, puerta NUM002 es frecuentado por un gran número de personas ajenas al mismo, sin que se les conozca ningún tipo de parentesco con los moradores de dicha vivienda; que dado que las visitas se suelen producir en horas inusuales y que el tiempo de permanencia en la vivienda es muy corto, se deduce que puede estar existiendo algún tipo de actividad ilegal en dicho domicilio".

Y en él se añade que los dispositivos de vigilancia consecuentemente establecidos confirman que dicho domicilio: "es frecuentado por personas ajenas al mismo, las cuales tras subir hasta la cuarta planta llaman a la puerta que hay en un pasillo, la segunda puerta a la derecha, que tiene una antena parabólica anexa a dicha puerta, y que tras entrevistarse con una mujer de unos treinta años aproximadamente, entran en el domicilio, del cual salen pasado un corto espacio de tiempo".

Y se sigue indicando que: "...tras realizar servicios de vigilancia y seguimientos a los que ha sido sometida la moradora del inmueble, se ha observado como ha contactado con personas de las cuales se tiene conocimiento que se dedican a venta de sustancias estupefacientes al por menor en el barrio de Pescadería".

Y se precisa que: "...tras las gestiones pertinentes se comprueba que en dicho domicilio viven Estíbaliz, su marido Domingo y su dos hijas Silvia y Bárbara . Que se ha podido certificar sin ningún género de dudas que Estíbaliz se dedica a la preparación y venta a consumidores de sustancias estupefacientes, así como al almacenaje de las mismas... y carece de actividad laboral lícita".

Adicionándose que: "Asimismo se ha podido determinar que el modus operandi es el siguiente: los pequeños traficantes de materia estupefaciente, cuando se quedan sin la misma, se dirigen a la vivienda ...y tras pasar unos minutos en el interior de dicha vivienda, la persona que supuestamente ha adquirido la droga abandona la vivienda a toda celeridad y en actitud vigilante... igualmente se ha podido constatar que este domicilio es utilizado tanto para almacenar COCAÍNA a terceras personas (traficantes) como para la venta al por menor (menudeo) a consumidores... Corroborado tal extremo con la realización de tres actas de intervención a personas que han salido del referido domicilio, siendo seguidas hasta su interceptación en un lugar alejado (sin ser perdidas en ningún momento de vista) para no infundir sospechas del domicilio que se está investigando... siendo extendidas a las personas y en las fechas que se indican... adjuntándose copia de tales actas y del acta de vigilancia".

Y por su parte, el auto de 21-4-05 después de referirse en su fundamento fáctico a la solicitud precedente y a su objeto, en su razonamiento jurídico segundo señaló que: "La Sala, desde la atribución que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en orden a la valoración conjunta de los elementos probatorios obrantes en autos con trascendencia en el plenario, estima que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, con adecuada observancia de todas las garantías procesales, ha sido bastante para enervar la presunción de inocencia y llega a la conclusión de que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en cuanto que el bien jurídico protegido en dicho precepto es la salud pública, esto es, la salud de la comunidad integrada por el conjunto de los ciudadanos, de manera que las conductas tipificadas constituyen una amenaza directa a la colectividad, estableciéndose por la jurisprudencia, por lo demás, que el delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto y de consumación anticipada respondiendo, como señala la sentencia de 7 de noviembre de 1.988, a la estructura de los delitos de mera actividad, criterios todos ellos que permiten afirmar que en la conducta de la acusada concurren los elementos típicos señalados por el precepto sustantivo de cuya aplicación se trata, debiendo anotarse en cuanto a la cocaína aprehendida, que se encuentra comprendida en la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y actualizaciones ulteriores y aparece catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud, que la misma iba a ser destinada al tráfico ilegal dirigido a su consumo por terceras personas y poseída con tal finalidad, preordenación al tráfico que se infiere tanto de la tenencia de la balanza de precisión incautada, cuanto del número de dosis aprehendidas, de la dosificación misma de la droga, sobre la que no ha dado la acusada explicación coherente, y de la coincidencia que se da, en su aspecto externo, entre las dosis incautadas (folio 14) y las que portaban (folios 6 a 8) las personas que, proviniendo de la vivienda de la acusada, fueron interceptadas en la calle por los Agentes que han depuesto en el plenario, quienes han atestiguado que desde el lugar en el que se encontraban veían perfectamente la puerta de la vivienda de la acusada por la que accedían a la misma dichas personas las que, tras una breve permanencia en su interior, volvían a salir, circunstancias todas ellas que revelan la posesión de la droga intervenida (folios 56 y 57) con destino a la venta al detalle en el mercado ilícito, no dejando lugar a dudas la autoría de la acusada, entendida en la literalidad del propio precepto -los que ejecuten actos de... tráfico o de otro modo... faciliten el consumo ilegal de drogas...-, y en la forma en que éste es entendido por pacífica y constante jurisprudencia, de las que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 26 de diciembre de 2.002 y 23 de mayo de 2.003 ".

En consecuencia, pudiendo afirmarse que la Policía expresó algo más que meras conjeturas e intuiciones de actuación criminal, revelando indicios fundados de su existencia en un domicilio precisado, así como la identidad de su moradora, y quedando igualmente fundada de manera suficiente la medida autorizada judicialmente, el motivo se desestima.

El segundo motivo se ampara en el art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 CE, alegando infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta por el delito contra la salud pública.

Para la recurrente no basta la expresión que realiza el Tribunal a quo en el fundamento jurídico sexto de que se impone la pena: "teniendo en cuenta la cuantía y valor de la droga intervenida, atendida la gravedad de los hechos, las circunstancias de su realización y las personales de la acusada".

Mantiene aquélla que procede imponer la pena de tres años de prisión, dado que es consumidora habitual de cocaína por vía nasal, que la pureza de la sustancia supone la posesión de menos de tres gramos de sustancia con principio activo, que la acusada carece de cualquier tipo de antecedente policial o penal y que entregó voluntariamente la droga a la Policía.

Pues bien, al respecto hay que tener en cuenta que, ciertamente, esta Sala (Cfr. SSTS 1478/2001, de 20 de julio, y de 24-6-2002; y de 30-11-2006, nº 1169/2006 ) ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito, en cuanto que las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Y ha recordado que por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1ª CP, en la actualidad art. 66.6ª CP, permite a los tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

Pero también se ha señalado que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley.

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS de 2-6-2004, 15-4-2004, 16-4-2001, 25-1-2001, 19-4-99 ).

En el caso, el Tribunal de instancia manejó un dato importante que reflejó en la narración fáctica, haciendo constar que: "la acusada... se viene dedicando en su domicilio... a la venta de pequeñas cantidades de cocaína...". Tal expresión revela una actuación continuada y no esporádica, que ha de ponerse necesariamente en relación con el rechazo a la versión exculpatoria de la acusada sobre su consumo de cocaína, a lo que se alude en el fundamento jurídico cuarto, y con la referencia que hace la Sala en el fundamento jurídico sexto a la gravedad de los hechos, circunstancias de su realización y personales de la acusada.

Por ello, aun cuando se dieran por buenas algunas de las circunstancias que apunta la recurrente, la individualización que realiza de la pena el Tribunal de instancia en la mitad inferior de la pena prevista en el art. 368 CP, sólo ligeramente superior a su límite mínimo, ha de considerarse adecuada a las condiciones objetivas y subjetivas del caso, y la escueta justificación dada por el Tribunal a quo suficiente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, reporta para el recurrente la imposición de las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

III.