STS, 29 de Enero de 2001

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
ECLIES:TS:2001:506
Número de Recurso1247/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución29 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cano Ochoa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, instruyó sumario 57/99 contra Carlos Antonio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 1 de Junio mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, a sus 02:45 horas aproximadamente, miembros de la Guardia Civil afectos a la Patrulla de Vigilancia Fiscal de Puertos y Costas de la Compañía de Tarifa, realizaban funciones de vigilancia apostados en el lugar de la costa conocido por "Dulce Nombre" de dicho término muncipal; en tales circunstancias adiverten la presencia en el litoral de una embarcación tipo "zodiac", que se aproxima a la línea de playa, descendiendo de la misma cinco tripulantes que se aprestan a descargar numerosos bultos estibados en el barco, y una vez finalizada la operación se interna nuevamente en el mar pilotada por una de las referidas personas, cuya identidad no ha sido establecida.

Los cuatro individuos que permanecen en la playa comienzan seguidamente a trasladar los fardos descargados en dirección a la carretera próxima, momento en que la Fuerza Actuante les aborda, dándoles las voces de "alto a la Guardia Civil", logrando interceptar y detener con un bulto en las manos al ahora acusado Carlos Antonio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales en España, que había arribado a la costa en la "zodiac" y en unión de sus citados compañeros porteaba la carga desembarcada tierra adentro.

Los otros tres individuos que participaban en la operación se dieron a la fuga al advertir la presencia de los Agentes de la Guardia Civil, ocultándose en la vegetación próxima a la playa sin que pudieran ser localizados y alcanzados.

Los bultos transportados resultaron ser un total de treinta y cuatro "pacotas" o fardos revestidos de arpillera, dotados de asas, en cuyo interior se albergaban numerosas pastillas de polvo prensado, que sometidas a pesaje y análisis por los Servicios Oficiales correspondientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser haschís, arrojando un peso neto total de un millón treinta y seis mil trescientos diez gramos (1.036.310 grs.), con un índice de tetrahidrocannabinol del 10,1 %, valorada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes en doscientos cincuenta millones de pesetas (250.000.000 ptas.)".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Antonio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública antes definido, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de mil millones de pesetas, con las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del juicio.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida.

Acredítese la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Infracción del art. 17.3 de la Constitución Española al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

TERCERO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 370 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Enero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada casacionalmente condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública contra la que se formaliza una impugnación articulada en tres motivos.

En el primero, amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 17.3 de la Constitución denuncia que el acusado no estuvo presente en la diligencia de pesaje que se efectuó al tiempo de la detención.

El motivo se desestima. La actuación policial en investigación del hecho delictivo se ajusta a las exigencias constitucionales y legales de nuestro ordenamiento. Tras la detención del acusado y la intervención de la sustancia tóxica se trasladó al acusado al cuartel de la Guardia Civil en el que se informó de sus derechos al acusado, se le recibió en declaración, negándose a contestar, y se computó el número de fardos y el peso aproximado, después de indicar la aproximación de los resultados ante la carencia de medios para afirmar un resultado fiable. Es por ello que la sentencia impugnada, al resolver la cuestión planteada en el juicio oral, afirma que tal diligencia obrante al folio 10 no tiene el carácter de diligencia probatoria, como sí la tiene la pericial realizada por el Laboratorio de Sanidad que acredita la naturaleza de la sustancia, su peso y pureza.

Por otra parte el art. 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia letrada en los términos que la ley establece, y la Ley procesal, art. 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal especifica qué diligencias requieren la presencia letrada al tiempo de la detención sin que incluya la que es objeto de la impugnación pues se trata de la intervención de los objetos transportados y su remisión, previo cómputo, al laboratorio oficial.

SEGUNDO

En este segundo apartado denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que desconocía el contenido de los fardos que transportaba.

El motivo se desestima. Su participación en los hechos resulta acreditado por la propia declaración del acusado que reconoce su presencia en los hechos y que fue obligado a descargar de la embarcación los fardos que llevaba. También, los testimonios de los guardias civiles que afirmaron que el acusado vino en la embarcación y fue detenido cuando desembarcaba los fardos junto a otras persona que se dieron a la fuga.

La prueba practicada en el juicio oral evidencia la realidad del transporte de la sustancia tóxica. El conocimiento del transporte efectuado es una inferencia lógica desde la conducta declarada probada al realizar el viaje desde Marruecos en una embarcación portando la sustancia tóxica en 34 bultos "en sacos de arpillera". Su presencia en la embarcación y la colaboración acreditada en el desembarco permite inferir racionalmente el conocimiento del contenido del transporte.

TERCERO

1.- En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 370 del Código penal, la agravación de extrema gravedad.

En la argumentación que desarrolla, a partir del hecho probado en el que se afirma la intervención de 1.036 kilogramos de hachís, expresa que la agravación de especial gravedad no puede integrarse con un criterio exclusivamente cuantitativo "siendo necesario que se den otros factores".

  1. - El concepto de extrema gravedad es un concepto indeterminado que el tipo penal contiene para su determinación jurisprudencial. Por ello, hemos declarado, su integración debe ser restrictiva y el juzgador debe delimitar las circunstancias que permitan su aplicación teniendo en cuenta que el criterio meramente cuantitativo ya ha sido tenido en cuenta para conformar el tipo agravado derivado de la notoria importancia.

No obstante lo anterior ese criterio permite la aplicación de la especial agravación cuando la cantidad de droga objeto del tráfico rebase con creces el que delimita la notoria importancia. En otras ocasiones hemos combinado ese criterio con el de la adopción de prevenciones y cuidados de medios para posibilitar la conducta ilícita. El criterio cuantitativo se ha fundamentado en la desproporción que se produciría en la penalidad al comparar la pena correspondiente a quien realiza una conducta de tráfico de drogas sobre una cantidad notoriamente importante, por ejemplo 1 kilogramo de haschís, con otra persona que realiza la misma conducta con un objeto, como el presente supuesto, mil veces superior. (Cfr. STS 679/98, de 28 de julio, 860/2000 de 10 de mayo).

Como vemos esta específica agravación tiene un importante punto de partida que es la importancia de la cantidad objeto del tráfico, cantidad que debe soprepasar con creces la señalada jursprudencialmente para la aplicación de la circunstancia prevista en el número 3 del art. 369 del Código penal, esto es, la notoria importancia. En ocasiones hemos exigido que el criterio cuantitativo, cuando por sí mismo no justifica el incremento de la penalidad debe ir acompañado de otros presupuestos que permiten la aplicación de la agravación. En este sentido hemos señalado como tales la concurrencia de alguno de los previstos en el art. 369 como circunstancias de agravación específica del delito contra la salud pública, o la existencia de una pluralidad de personas que actúen coordinadamente, o un relevante grado de pureza y que evidencia una mayor gravedad con relevancia penal. (Cfr. STS 128/98 de 4 de febrero, 183/2000 de 16 de febrero).

En el supuesto declarado probado en la sentencia concurren los presupuestos que permiten la aplicación del tipo agravado. Se trata de una cantidad relevante, una tonelada de hachís, que excede en mil medidas la cantidad que conforma la notoria importancia; de una pureza, expresada en T.H.C., también muy relevante al alcanzar el 10 por ciento; del hecho resulta la existencia de una mínima organización, y la disposición especial de medios para la realización del hecho delictivo que, según hemos expuesto en nuestra jurisprudencia, permite la aplicación del art. 370 del Código penal. A estos presupuestos se refiere la sentencia impugnada y ningún error resulta en la subsunción.

Consecuentemente el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el día 1 de Junio de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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