STS 131/2005, 7 de Febrero de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:676 |
| Número de Recurso | 491/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 131/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección Primera), con fecha treinta de Enero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Octavio representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Fraga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 19/2.002 contra Octavio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca (Sección Primera, rollo 7/2.003) que, con fecha treinta de Enero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probados los siguientes hechos: Sobre las 1:25 horas del día 27 de enero de 2002, el acusado, Octavio, nacido el día 11 de noviembre de 1980, sin antecedentes penales, viajaba por la autopista A-2 como ocupante de un turismo marca AUDI A 3, matrícula 2213 BPS, procedente de Rubí (Barcelona) y con destino a la discoteca FLORIDA de Fraga. En la zona de peaje correspondiente a la salida hacia dicha localidad, miembros de la GUARDIA CIVIL dieron el alto al conductor del vehículo y, tras el oportuno registro, ocuparon al acusado un trozo de hachís de 2,05 gramos, lo que les llevó a realizarle un cacheo más exhaustivo, cuyo resultado fue el hallazgo de una bolsa de plástico escondida tras la cinta elástica de su eslip, la cual contenía 111 pastillas que, una vez analizadas, resultaron estar compuestas de un derivado anfetamínico. El acusado portaba los comprimidos, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado unos 513'93 euros, con el fin de destinarlos a su venta y de este modo sufragar el consumo habitual de drogas, principalmente, cocaína por vía intranasal en fines de semana, en cuantía de 1,5 gramos como máximo al día, cuya adquisición solía costarle 150 euros." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- CONDENAMOS al acusado, Octavio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, previa excusión de sus bienes de un día privación de libertad por cada 150 euros impagados o fracción de esta última cantidad que dejare de satisfacer. Decretamos el comiso y destrucción de la droga ocupada. Imponemos al acusado las costas causadas." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Octavio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 párrafo 1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368 párrafo último del mismo cuerpo legal.
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 66 y concordantes del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de Enero de dos mil cinco.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública a pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Según el hecho probado fue detenido cuando tenía en su poder 2,05 gramos de hachís y 111 pastillas que una vez analizadas resultaron estar compuestas de un derivado anfetamínico.
Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. No discute el recurrente la existencia de las pastillas ni el hecho de que fueron ocupadas en su poder. Sin embargo sostiene que no ha quedado acreditado que se trata de una sustancia estupefaciente, pues no puede valorarse un informe pericial inexistente al que solamente se hace una referencia en el informe remitido por la Jefe de Inspección Farmacéutica y, además, aun en el caso de que se entiende como hace la sentencia que se trata de un derivado anfetamínico, se desconoce la composición de la sustancia tóxica concreta y se desconoce también la cantidad de principio activo, por lo que no puede afirmarse que se haya vulnerado el bien jurídico protegido.
Como antes hemos dicho, en la sentencia se declara probado que se ocuparon en poder del acusado 111 pastillas que una vez analizadas resultaron estar compuestas de un derivado anfetamínico.
El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.
La prueba debe ser suficiente para acreditar todos los elementos del tipo objetivo y además aquellos otros aspectos fácticos que son necesarios para construir una inferencia razonable acerca de la existencia de los elementos del tipo subjetivo.
En los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta.
Esta Sala se ha inclinado por entender que cuando no se ha podido acreditar mediante la oportuna prueba de cargo que la sustancia transmitida o, en su caso, poseída con finalidad de tráfico, supera las dosis mínimas psicoactivas, no se puede afirmar la existencia de un peligro para el bien jurídico protegido, de manera que la conducta no es relevante desde el punto de vista del derecho penal y la pena no encuentra justificación.
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico ha de referirse a una valoración relativa a la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal clase de consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador a través de la norma penal quien precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.
La conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal no será típica por falta de objeto cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse objetivamente todo peligro para el bien jurídico. Ello ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, bien porque la sustancia no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, o bien porque aún siéndolo, se trate de una cantidad con presencia de principio activo inferior a la dosis psicoactiva, y, por lo tanto, incapaz de producir el efecto propio de esa sustancia, que es precisamente el que ha conducido al legislador a sancionar penalmente el favorecimiento del consumo ilegal y las demás conductas descritas concretamente en el tipo.
En el caso actual, la sentencia se limita a declarar probado que las pastillas estaban compuestas de un derivado anfetamínico. No se precisa de qué derivado se trata ni el porcentaje de principio activo presente. Aun cuando pudiera entenderse con carácter general que los derivados anfetamínicos son perjudiciales para la salud en alguna medida, los datos declarados probados en la sentencia son notoriamente insuficientes para poder afirmar que la sustancia concretamente poseída por el acusado es susceptible de causar algún daño a la salud.
Por lo tanto, el motivo se estima, lo que hace innecesario el examen de los dos motivos restantes.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección Primera), con fecha treinta de Enero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción de Fraga incoó Procedimiento Abreviado número 19/2.002 por un delito contra la salud pública contra Octavio, nacido en Tarrasa (Barcelona) el día once de Noviembre de mil novecientos ochenta; hijo de Antonio y de Rosa María; D.N.I. número NUM000, domiciliado en Rubí (Barcelona), en el número NUM001 del PASAJE000, sin antecedentes penales y de solvencia no acreditada y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha treinta de Enero de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria durante el tiempo de la condena; y multa de mil trescientos euros (1.300 eruos), con responsabilidad personaal subsidiaria, previa excusión de sus bienes, de un día de privación de libertad por cada 150 euros impagados o fracción de esta última cantidad que dejare de satisfacer. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede la absolución del acusado.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Octavio del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que venía acusado manteniendo el comiso y destrucción de las sustancias ocupadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que en su caso se hubieran acordado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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