STS 1289/2006, 21 de Diciembre de 2006
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2006:8430 |
| Número de Recurso | 1022/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1289/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Guillermo contra Sentencia núm. 29/2006 de 13 de marzo de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 17/2006 dimanante del P.A. núm. 163/2005 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra Guillermo y Luis Antonio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Arauz de Robles Villaón y defendido por el Letrado Don Rafael Bellido Cuesta.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó P.A. núm. 163/2005 por delito contra la salud pública contra Guillermo y Luis Antonio y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 13 de marzo de 2006 dictó Sentencia núm. 29/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Guillermo, nacido en Angola el día 27 de septiembre de 1976, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 29 de octubre de 1997, firme el 11 de diciembre de ese año, dictada por la Sección Segunda de la esta Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa num. 117/97 (Ejecutoria núm. 256/97 ) como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de tres años y suspensión de empleo y cargo público durante el mismo tiempo y por sentencia de fecha 15 de septiembre de 2000 firme el día 11 de octubre de 2000, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa 74/96 (Ejecutoria núm. 135/00 ), como autor de un delito de atentado, a la pena de prisión de seis meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período de tiempo y como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años cuatro meses y un día e inahabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período de tiempo, y con DNI núm. NUM000, sobre las 16.45 horas del día 21 de abril de 2005, cuando se encontraba ante la puerta del Bar Barakaldo, sito en la calle San Francisco de Bilbao, entregó a quien resultó llamarse Julián un envoltorio de dimensiones superiores a las habituales conteniendo sustancia estupefaciente que resultó ser 4,975 gramos de heroína, con una riqueza del 6% expresada en diacetilmorfina base, al cambio de setenta euros. Dicha transacción fue observada por el Agente de la Policía Autónoma Vasca núm. 9095 quien formaba parte de un dispositivo establecido al efecto y se encontraba dentro de un vehículo policial camuflado. Una vez producida la transacción el acusado se introdujo en el citado local, donde fue detenido pocos minutos después, cuando se encontraba en compañía del también acusado Luis Antonio, nacido en Guinea Bissau el día 18 de marzo de 1976, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, el cual portaba en ese momento dentro de uno de sus calcetines cinco envoltorios tipo lágrima que contenían un total de 1,44 gramos de cocaína con una riqueza del 3,1% expresada en gramos de cocaína base. El precio medio de un gramo de cocaína con una pureza del 4% en el mercado ilícito es de 61,44 euros y el de un gramo de heroína con una pureza del 30% es de 64,98 euros. La heroína y cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de de 1972 .
En el momento en el que Luis Antonio fue cacheado por uno de los efectivos policiales, actuantes, empujó y tiró al suelo al Agente de la PAV con núm profesional NUM001 y le propinó una patada, siendo necesaria la presencia de un total de tres agentes, policiales a fin de proceder a su reducción, dada la actitud agresiva y de acometimiento que mostraba.
A Guillermo le fue ocupada en el momento de su detención la suma de 6 euros, con 30 céntimos y a Luis Antonio la suma de 150 euros.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Que debemos condenar y condenamos a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE 171,06 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
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Que debemos absolver y absolvemos a Luis Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.
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Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor responsable de un delito de atentado contra agente de la autoridad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas. Se sustituye la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años.
Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautados en poder del acusado Guillermo .
Se acuerda el comiso de la droga incautada en poder del acusado Luis Antonio y la devolución del dinero ocupado al mismo.
Recábese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil de los acusados debidamente concluida conforme a derecho.
Y para el cumplimiento de las penas que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Guillermo que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Guillermo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión de los dos motivos del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de diciembre de 2006.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección segunda, condenó a Guillermo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y a Luis Antonio, como autor de un delito de atentado, absolviéndole de otro contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial, formaliza este recurso de casación exclusivamente el primero de los acusados, en dos motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
El primer motivo, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, carece de cualquier desarrollo expositivo, que, sin embargo, se aloja incorrectamente en el segundo motivo, por lo que daremos respuesta casacional a dicho reproche, en aras de la satisfacción de la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y del acceso a los recursos.
El recurrente censura que la sentencia recurrida haya condenado a Guillermo, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, como consecuencia de la venta de una papelina de heroína, en la calle San Francisco de Bilbao, siendo así que en momento alguno de la detención se le ocupó ninguna sustancia estupefaciente, y no llevando más que 6,30 euros.
Frente a ello, la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración la testifical de los agentes de la Policía Autonómica Vasca intervinientes, particularmente el Ertzaina con carnet profesional NUM002, quien manifestó en el plenario que el día de autos (21 de abril de 2005 ), y encontrándose formando un dispositivo antidroga en la zona correspondiente a la calle San Francisco, dentro de un vehículo policial camuflado, frente al bar "Barakaldo", pudo observar cómo una persona de raza blanca se dirigía al acusado, de raza negra, y tras una breve conversación, este último entró en el bar, y salió enseguida, haciéndole entrega de un envoltorio superior en dimensiones a los que suele ser habitual, que llevaba en la mano, mientras el adquirente le entregaba varios billetes. Informados los demás agentes por la emisora policial sobre tal acontecimiento, tanto de la dirección que tomaban cada uno de los implicados, como de su indumentaria y características, siendo así, por lo demás, que los funcionarios conocían perfectamente a Guillermo por dicha zona, se interceptó al comprador por los agentes NUM003, NUM004 y NUM005, requisándole el envoltorio termosellado consignado. Al producirse esta aprehensión, los agentes NUM001, NUM006, NUM007 y NUM008, se introdujeron dentro del bar, siendo detenido el ahora recurrente, confirmando su identidad el testigo. Los policías NUM007, NUM006 y NUM001 declararon que no tuvieron ninguna duda del la identidad de Ericson, porque le conocían perfectamente. El comprador relató igualmente en lo sustancial todo lo sucedido, salvo la identificación de dicho Guillermo, que dijo no poder asegurarla.
En suma, la declaración de los funcionarios policiales enervó la presunción de inocencia. En este sentido hemos dicho (entre otras, en Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de aquélla, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española .
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo, sin precisar el cauce legal que lo autoriza, denuncia la errónea aplicación de los arts. 368, 374 y 377 del Código penal .
Esta censura casacional se encuentra sin desarrollo expositivo alguno, siendo así que revisado el "factum", se observa una perfecta subsunción normativa en los tipos penales aplicados, pues la venta de la sustancia estupefaciente "heroína" contiene principio activo suficiente para integrar una dosis psicoactiva, concretamente -reducida a pureza- 0,2985 gramos, frente a los 0,66 miligramos determinados por esta Sala Casacional, y con relación a la estimación de la agravante de reincidencia, sobre la que -por cierto- nada se ha objetado, está perfectamente explicada su concurrencia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, pues en el antecedente anterior más próximo por delito contra la salud pública, la condena quedó extinguida el día 14 de mayo de 2000, y siendo cinco años el plazo de prescripción, el delito se comete el día 21 de abril de 2005, y aún así tampoco consta el transcurso del plazo de prescripción de otra condena dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que se analiza en dicho fundamento jurídico.
El Ministerio fiscal, sin embargo, apoya el motivo, interesando la supresión de la responsabilidad personal subsidiaria, al haberse impuesto pena superior a cinco años, tras la modificación operada en el art.
53.3 por la LO 15/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, y por consiguiente, lo estaba en la fecha de la comisión de los hechos. En efecto, dice tal norma que "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años". Y siendo así que la Sala sentenciadora de instancia ha impuesto la pena de seis años y un día de prisión, más multa de 171,06 euros, estableciendo una responsabilidad subsidiaria en caso de impago, por cierto sin concretar en cuanto a su duración, procede la supresión de ésta, en segunda instancia que ha de dictarse.
Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso interpuesto por la representación legal del acusado Guillermo contra Sentencia núm. 29/2006 de 13 de marzo de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó P.A. núm. 163/2005 por delito contra la salud pública contra Guillermo, nacido en Angola el día 27 de septiembre de 1976, hijo de Davia y de Claudia, con DNI núm. NUM000, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en libertad provisional por esta causa, y Luis Antonio, nacido en Guinea Bissau el día 18 de marzo de 1976, hijo de Kebat y Carolina, en situación irregular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 13 de marzo de 2006 dictó Sentencia núm. 29/2006, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Conforme a lo razonado con anterioridad, debemos suprimir la responsabilidad personal subsidiaria declarada en la sentencia recurrida, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.
III.
Que manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos suprimir la responsabilidad personal subsidiaria declarada en la sentencia recurrida en cuanto a la condena referida a Guillermo .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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