STS 1099/2007, 27 de Diciembre de 2007

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:10727/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1099/2007
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PENA. INDIVIDUALIZACIÓN. La tutela judicial efectiva exige que se explique el ejercicio de la individualización de la pena al acusado. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Carlos Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Villanueva Ferrer.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón, instruyó sumario 1/06 contra Carlos Ramón y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 9 de mayo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 21 horas del día 22-6-05, con ocasión de encontrarse patrullando por la calle Camorro de la localidad de Alcorcón los funcionarios uniformados del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 y NUM001 oyeron que diversos individuos que se encontraban a la puerta del bar "El Rincón de Andalucía", sito frente al número 8 de tal calle, voceaban hacia el interior "agua, que viene la Policía" al tiempo que trataban de evadirse del lugar. Por cuya circunstancia y al sospechar que algo, en su caso, ilícito tenía lugar en el interior, se acercaron a la puerta de tal bar. Viendo que, al detectar su presencia Carlos Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales y gerente de tal establecimiento, sale del mostrador precipitadamente y a la carrera se dirige hacia el servicio de señoras, llevando unos envoltorios en la mano. Ante lo cual los agentes le dan el alto para que se detenga y, haciendo caso omiso, entrar en tal servicio y arroja al inodoro cuatro envoltorios de hachís con un peso total de 337#80 gramos que fueron recuperados por los agentes, quienes también le ocuparon en su poder dos bolsas con cocaína, una conteniendo 9#68 gramos, con una riqueza del 31 por ciento, y otra con 4#45 gramos, con una riqueza del 69#8 por ciento, 2.185 euros, distribuidos en diferentes billetes de 50, 20, de 10 y de 5 euros, una navaja con restos de hachís y un cuchillo con restos de cocaína y hachís. Sustancias que tal acusado vendía a los clientes de su establecimiento, quienes de inmediato abandonaron el mismo mientras tenía lugar la intervención policial, a excepción de dos que continuaron en el mismo.

La acusada Sara prestaba en el bar servicios de camarera y se encontraba tras la barra cuando entraron los funcionarios policiales, ocupándola éstos, con el auxilio de un componente femenino del Cuerpo Nacional de Policía, 570 euros y una navaja con restos de cocaína y de hachís.

No consta acreditado que Sara participara en la venta que de tales sustancias tenía lugar en el establecimiento por parte de Carlos Ramón .

El hachís intervenido ha sido valorado en 1439#03 euros y la cocaína contenida en dos bolsas en 345#54 y 357#67 euros, respectivamente".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.400 euros y al pago de la mitad de las costas procesales. Decretándose el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido a tal acusado (2.185 euros, folio 51), así como la clausura definitiva del bar que regentaba.

Para el cumplimiento de la pena se abona al citado acusado el tiempo que ha estdo privado de libertad por esta causa.

Debemos absolver y absolvemos a Sara del delito contra la salud pública de que venía acusada, en este procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de la misma, a quien se la hará devolución de los 570 euros que le fueron ocupados (folio 51). Declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación indebida del art. 368 C.P .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECRim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECRim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, con seguridad jurídica y motivación de las Sentencias Arts. 24.1 ; 9.3 y 120.3 C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública que realizaba en establecimiento abierto al público en síntesis el relato fáctico refiere que los funcionarios policiales, de patrulla en una zona, tras advertir que desde el interior de un bar se gritaba, al detectar su presencia "agua que viene la policía", entraron en el establecimiento hostelero viendo que el acusado, gerente del establecimiento, salía precipitadamente en dirección al servicio donde trató de tirar al inodoro 337 gramos de hachís, y le ocuparon, además, 14 gramos de cocaína y 2185 euros, así como una navaja con restos de las dos sustancias detentadas. Tales sustancias iban a ser destinadas a la venta entre clientes del bar que se marcharon al tiempo de la intervención policial.

En el primero de los motivos denuncia el error de derecho arguyendo que no existe prueba sobre el destino a la venta de la sustancia intervenida. En el segundo, formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alza la misma queja, la insuficiencia de la actividad probatoria para afirmar el destino al tráfico de las sustancias tóxicas intervenidas.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente al coincidir en la queja que expone. Los ánimos forman parte de la tipicidad. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo.

Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general".

El tribunal de instancia, en una cuidada motivación expresa a través de diez indicios el fundamento de su convicción. Así destaca, la razón de la presencia porlicial, de mera patrulla; el hecho de que oyeran a las personas que se encontraban dentro, avisar de su presencia; que el acusado saliera corriendo en dirección al servicio; que desoyera el alto que los policías avisaron; que tirara al inodoro el hachís que portaba, que fue impedido por los funcionarios de policía que lograron la intervención; que llevara, además, cocaína; que ambas sustancias son portadas en una cantidad relevante para afirmar su destino al tráfico; las declaraciones del acusado negando los hechos, incluso las evidencias de su detención, así como que llevara un cuchillo con restos de las sustancias tóxicas. Estos hechos aparecen adverados no solo por el testimonio de los funcionarios policiales, sino también por el de testigos presentes en la actuación policial. También ha de destacarse que el propio imputado afirma ser consumidor esporádico de las sustancias que portaba "toma hachís y alguna vez cocaína", lo que evidencia, en relación con la cantidad intervenida, que no era para su exclusivo consumo.

La argumentación que el tribunal expone a partir de los indicios expuestos es razonable por lo que los dos motivos se desestiman.

SEGUNDO

En el tercero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ante "la ausencia de valoración o ponderación alguna a la hora de imponer una medida tan sumamente grave como es la clausura definitiva del bar que regentaba mi cliente".

El motivo será estimado. El art. 129 del Código penal prevé la clausura, temporal o definitiva de los locales, empresas o establecimientos, en los casos previstos en la ley. El art. 369 prevé esta medida del art. 129 del Código penal cuando, entre otros supuestos, concurra la agravación específica de realización de la conducta de tráfico en establecimientos abiertos al público. La medida es, por lo tanto, procedente. Ahora bien, esa medida puede ser temporal o definitiva y el art. 129 exige que sea motivada. El tribunal de instancia no expresa ninguna argumentación que explique porqué ante las alternativas de la medida seleccionada, la clausura del establecimiento, opta por la mas grave, la clausura definitiva. Esa falta de explicación hace que la queja del recurrente sea atendible, pues la tutela judicial efectiva exige que se explique el ejercicio de la individualización de la pena y que el recurrente conozca que el ejercicio de la jurisdicción, en este caso la imposición de la medida, no es arbitraria y responde a un uso adecuado de la consecuencia jurídica, proporcionada al supuesto considerado como delito.

En esa individualización el tribunal puede tener en cuenta las circunstancias concurrentes, la reiteración de actos, la prolongación en el tiempo, la difusión alcanzada, o las ocultaciones realizadas, etc., pero, en todo caso, requiere una explicación que el tribunal no proporciona.

Consecuentemente, procede estimar el recuso formalizado y sustituir la pena de clausura definitiva por la temporal. En orden al tiempo de clausura se estima proporcionada a la gravedad de los hechos la de un año, atendiendo a la gravedad del delito objeto del delito, las cantidades intervenidas y las cautelas dispuestas por el autor del hecho para impedir la reprensión del hecho.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Carlos Ramón, contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Carlos Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procuradora Sra. Villanueva Ferrer.

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos confirmar al acusado Carlos Ramón, como autor responsable de un delito de la sentencia dictada por el tribunal de instancia en todos sus apartados a excepción de la consecuencia prevista en el art. 29 del Código penal que se sustituye por la clausura temporal del establecimiento por tiempo de 1 AÑO. Ratificando los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.