STS 1576/2001, 29 de Noviembre de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9369 |
| Número de Recurso | 1038/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1576/2001 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al recurrido Jose Ángel , por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el penado Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Dª Amalia J. Delgado Cid.
El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Jose Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha diez de octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El día 17 de marzo de 2.000, sobre las 9,45 horas, el acusado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá en el vuelo de Iberia 6740, llevando en el interior de su organismo 95 bolas que contenían cocaína con un peso neto de 942 grs. y riqueza del 53,4 %, lo que supone 503,02 grs. de cocaína pura. Dicha sustancia, con un valor en el mercado de 5.656.710 pts., debía entregarla a terceras personas.
Al acusado se le ocuparon 1.000 dólares USA recibido por el transporte de la droga.
El acusado está casado y en el momento de los hechos tenía 3 hijos, de 5., 3 años y 9 meses respectivamente, y su mujer estaba embarazada. El segundo de sus hijos, llamado Gaspar , nacido el 30 de enero de 1.997, padece una enfermedad llamada de Von Willebrand, que supone una deficiencia del Factor VIII de coagulación, que es una pseudohemofilia de carácter hereditario, que precisa transfusiones sanguíneas periódicas, seguimiento médico permanente y hospitalizaciones en ocasiones. el acusado carece de seguro médico que cubra el tratamiento desde que el niño cumplió 1 año, y a causa de ello tenia una deuda de unas 300.000 ptas. Dicha deuda la iba a saldar con parte del dinero recibido por el transporte de la droga.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribuna ha decidido:
condenar a Jose Ángel , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad.
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- A la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 millones de pts.
Abónesele, para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Al abono de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 21.1º en relación con el art. 20.5º del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cinco de septiembre del año dos mil uno.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
1.- En el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida se aprecia en la ejecución del delito de tráfico de drogas imputado a Jose Ángel la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, previsto en el art. 21.1º del CP., en relación con el art. 20.5º del mismo Cuerpo Legal, en cuanto que el dinero obtenido por el transporte de la cocaína de Colombia a España, lo destinaba Jose Ángel para pagar el tratamiento médico de su hijo Gaspar , nacido el 30 de enero de 1997, de la enfermedad de Von Willebrand que padecía, que no estaba cubierto por la Sanidad de Colombia, y que suponía costes muy elevados, que no podían ser sufragados por Jose Ángel con sus ingresos ordinarios, lo que había determinado que el tratamiento médico de Gaspar no haya podido ser siempre constante. Con el dinero cobrado por el transporte de la cocaína se pagaría una deuda de 300.000 pesetas contraída por el acusado por gastos de asistencia médica de su hijo, y se atendería a la financiación del futuro tratamiento. Se consideraba en el Fundamento cuarto de la sentencia que la eximente de estado de necesidad debería estimarse incompleta, por faltar el requisito primero exigido en el art. 20.5º del CP. de que el mal causado no fuese mayor que el que se trataba de evitar.
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- El recurso de casación del Ministerio Fiscal, en su motivo único, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denunció la aplicación indebida del art. 21.1º, en relación con el art 20.5º del CP.
Cítanse por el recurrente sentencias de esta Sala en las que se señalan los requisitos del estado de necesidad, para que sea justificativo, y entre ellos se destacan: 1º) La inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno; 2º) Que el mal que amenaza sea actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo; y 3º) Que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto, antes de proceder antijurídicamente.
En la aplicación de la precedente doctrina a los hechos que la sentencia declara probados, estima el Ministerio Fiscal que del relato fáctico no se desprende de forma incontestable que la enfermedad padecida por el hijo del acusado pudiera poner en peligro la vida del menor de forma actual o inminente, referidas tales consideraciones al momento de los hechos, pues se trata de una enfermedad diagnosticada dos años antes, cuando el niños tenía un año de edad, respecto de la cual ha recibido el oportuno tratamiento médico, hasta el punto de haber dado lugar a que el acusado contrajera una deuda de aproximadamente 300.000 ptas. Este último dato viene a poner de manifiesto que de lo que en realidad se trata es de un problema económico, pues el menor ha recibido la mínima atención médica que precisaba.
No se ha acreditado tampoco, según el criterio del Fiscal, o al menos no consta en los hechos probados, que el acusado hubiese agotado todos los recursos posibles en la esfera personal, familiar, profesional o social para solucionar el aparente conflicto con anterioridad a la ejecución de su conducta delictiva.
Y finalmente se resalta en el recurso la prudencia extrema exigida por la jurisprudencia cuando se trata de ponderar situaciones de necesidad en relación con los hechos relativos al tráfico de drogas, máxime cuando se refieren a estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, como la cocaína.
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- La representación del acusado Jose Ángel , impugnó el recurso por considerar que el bien ajeno que se trataba de salvaguardar por el acusado constaba expresado en el Fundamento cuarto de la sentencia, y consistía en la salud de su hijo Gaspar , amenazada por la pseudohemofilia que padecía, que exigía transfusiones sanguíneas periódicas, seguimiento médico permanente y hospitalizaciones en ocasiones, no habiendo podido ser constante el tratamiento médico que necesitaba el menor, por sus elevados costes dado que, la enfermedad de Gaspar no quedaba atendida totalmente por el sistema de sanidad pública colombiano, y que el inculpado carecía de medios propios para sufragar los costes de la asistencia médica de su hijo.
Y finalmente, se pone de relieve por el recurrido que en la sentencia impugnada, aun considerando que los males ocasionados por el tráfico de la droga porteada por el acusado serían mayores que el mal al niño que se trataba de evitar, se destaca que difícilmente se le podría exigir al recurrido una conducta diferente en la situación que vive.
La Audiencia entendió que concurrían en el caso enjuiciado los presupuestos del art. 20.5º, en relación con el 21.1º del CP., dado que el acusado obró sometido a una fuerte presión psicológica como consecuencia de los peligros que preveía para la salud de su hijo y el coste de los tratamientos necesarios para la grave enfermedad que padecía. Tal punto de vista es contestado por el recurso del Fiscal, que considera que "del relato fáctico no se desprende de forma incontestable ... que la enfermedad padecida por el menor pudiera poner en peligro su vida de forma actual o inminente".
Si bien, la decisión de la Audiencia se basa en considerar que el primer requisito del estado de necesidad no concurre plenamente, lo cierto es que lo que no concurre, al menos plenamente es la situación de necesidad, porque no se pudo determinar "ex ante" que el resultado que se quería evitar se hubiera producido necesariamente en caso de no ser cometido el delito. En realidad, el acusado, al alegar como circunstancias exculpantes del hecho delictivo cometido elementos del estado de necesidad, pone de manifiesto que ha incurrido en un error sobre el alcance de esta causa de justificación.
Lo cierto es que nuestra jurisprudencia no admite el estado de necesidad incompleta cuando el elemento que falta es precisamente la situación de necesidad. Estos casos, en realidad, tienen su solución por otra vía: la del error sobre la existencia de la situación de necesidad, que permite llegar al mismo resultado punitivo que el art. 21.1º del CP. Esta hubiera sido la solución técnicamente más correcta.
En tanto la aplicación de una u otra disposición no conduciría a ninguna modificación de la pena impuesta, pues ella -desde este punto de vista- aparece tan justificada por la aplicación del art. 21.1º como por la del art. 14.3º del CP., el recurso debe ser desestimado.
Procede, sin embargo, atendiendo a la voluntad impugnativa implícita en el recurso, entender que en éste se censura la aplicación del subtipo agravado 3º del art. 369 del CP., y estimar tal impugnación, en cuanto que no sería apreciable cantidad de droga de notoria importancia en el supuesto enjuiciado, de conformidad con la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala el 19 de octubre de 2001, ya que se fijó para todos los estupefacientes como módulo las quinientas dosis de consumo diario alcanzándose tal baremo en el supuesto de cocaína, con los setecientos cincuenta gramos de cocaína pura. En el caso de autos, la cocaína que portaba el acusado ascendía a 503,02 gramos de cocaína pura, y no llegó, aunque se aproximase al tope fijado de los setecientos cincuenta gramos.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el diez de octubre del dos mil por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 2 de 2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción número siete de la misma capital; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de misma ciudad, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Ángel , de nacionalidad colombiana, con Pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Cordoba (Colombia), el día 5 de diciembre de 1.976, hijo de Humberto y de Valentina , con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el segundo, en cuanto en el se aplica el nº 3º del art. 369 del CP.
UNICO: La pena que debe corresponder al delito será la de dos años y seis meses de prisión, resultante del descenso en un grado de la pena señalada al tipo básico en el art. 368 del CP., ya por juego del art. 68 del CP., ya por el del nº 3º del art. 14 del CP.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel , como autor de un delito básico de tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, o la circunstancia de error vencible sobre tal eximente, a la pena de dos años y seis meses de prisión. Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas accesorias, multa, costas y comiso.
Y comuníquese por Fax la parte dispositiva de esta resolución al Tribunal sentenciador.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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