STS 1354/2005, 16 de Noviembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:419/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1354/2005
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. Se reconoce en la Constitución el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, pero el mismo no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación. Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo. Se condena al acusado. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz Gouza.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Vic, instruyó Sumario con el número 2 de 2004, contra Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 8ª, con fecha 14 de marzo de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara que desde septiembre de 1999 el Sr. Hugo el cual era propietario del garaje sito en el Pasatge Vendrell nº 52 de la localidad de Manlleu, tenía alquilado éste al acusado Narciso natural de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales. En la madrugada del 17 de agosto de 2000 avisó a la Policía local de Manlleu dado que presuntamente se había cometido en el interior del citado garaje un delito de robo con fuerza en las cosas. Personada en el lugar de los hechos la fuerza actuante y en presencia del titular Sr. Hugo se encontró en el interior de garaje un bidón de cartón conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó ser lidocaína con un peso neto de 33, 49 Kilogramos, que era utilizada por el procesado para el corte de la droga, así como efectos destinados a la guardar y preparar la droga tales como una balanza de precisión marca " Cobos" modelo " CD Junior", ocho bolsas de plástico de centros comerciales seccionadas en trozos, 16 envoltorios de cartón y plastificados por dentro, una cinta de embalar...

Igualmente en el interior el garaje se encontró una motocicleta marca Yamaha modelo JXJ matrícula X-....-XT propiedad del procesado y un vehículo marca Nissan modelo Primera matrícula R-....-RZ cuyo titular formal era Ángel si bien la titularidad material era del procesado que lo había adquirido sin haber efectuado el cambio de titularidad ante la Dirección General de Tráfico. Ante la sospecha de que en el interior del citado vehículo se pudiera encontrar droga el mismo fue trasladado a las dependencias de Policía Mossos d'Esquadra de la localidad de Vic y previa solicitud de mandamiento de registro el cual fue concedido mediante auto de fecha 27/ 8/ 2000 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic se procedió al registro del mismo en presencia del Secretario Judicial encontrándose en el interior del maletero: un paquete conteniendo en su interior una sustancia pulvurenta de color marrón prensada que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 505 gramos y una riqueza base en heroína de 21, 9%; cuatro paquetes conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco prensadas en forma de tabletas y que debidamente analizadas resultó ser cocaína: un paquete con un peso neto de 996, 9 gramos y una riqueza de cocaína base del 84 %, otro paquete con un peso neto de 998, 7 gramos y una riqueza en cocaína base de 60,9 , un tercer paquete con un peso neto de 980, 3 gramos con una riqueza en base de cocaína de 72, 5 % y un cuarto paquete con un peso neto de 1005, 6 gramos con una riqueza en base de cocaína de 53, 7 %. También fue encontrado en el interior del citado vehículo ocho fragmentos de sustancia prensada de color pardo oscuro que debidamente analizada resultó ser cannabinol, cannabidiol y delta- 9- tetrahidrocannabinol con un peso neto de 109, 356 gramos, así como una bolsa conteniendo sustancia que analizada resultó ser cocaína, cafeína y lidocaína con un peso neto de 34, 267 gramos y una riqueza en base del 33, 3 %.

Igualmente fue encontrada en el interior del maletero una bolsa conteniendo seis fajos de billetes de una suma total de 5. 750. 000 pts.- ( 34. 558 ) distribuidos de la siguiente manera: un fajo de 100 billetes de 10. 000 pts.- un segundo fajo con 100 billetes de 10. 000 ptas.- un tercer fajo con 96 billetes de 10. 000 ptas.- y 4 billetes de 5. 000 pts.-, un cuarto fajo con 100 billetes de 10. 000 ptas.-, un quinto fajo con 100 billetes de 10. 000 ptas.- y un sexto fajo con 46 billetes de 10. 000 ptas.-, 127 billetes de 2. 000 ptas.- y 56 billetes de 1. 000 ptas.-

La sustancia intervenida estaba destinada por el procesado a su transmisión a terceros y hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito la cantidad de 290. 000 ; a su vez la lidocaína y cafeína encontrada estaba destinada por el procesado al corte y preparado de la droga; y el dinero intervenido era el resultado de la venta a terceros de las citadas sustancias.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado/ a Narciso en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 y 369. 3º del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal , a la/s pena/s de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 114. 399 euros que en caso de impago o de insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas hasta un límite de un año de privación de libertad , con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo , durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Abónese al condenado todo el tiempo que por esta causa hubiere estado en situación de prisión provisional ( desde 27/ 9/ 2003).

Firme que sea la presente resolución procédase a la destrucción de la sustancia intervenida ( si no se hubiere efectuado ya) así como al comiso del dinero y efectos intervenidos de conformidad con el art. 127 y 374 del C. P en relación con el art. 338 de la LECrim.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 18.3 de la CE. referente a la inviolabilidad de las conversaciones telefónicas, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

al amparo del art. 5.4 LOPJ. dado que el sumario se inicia por la prueba de las escuchas telefónicas y dado que esta es nula, produce la nulidad de todo lo actuado con posterioridad.

TERCERO y

CUARTO

Al amparo del art. 849 LECrim. por aplicación del art. 28 CP. y no aplicación del art. 29 de dicho Texto legal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 CE.

Considera el motivo que la autorización judicial para la escucha o interceptación de las comunicaciones abarca las que tienen su origen y destino en el teléfono intervenido y las conversaciones desde el teléfono al que se llama o desde el que se llama a aquél, pues son inseparables, legitimado, por tanto, el recurrente para invocar el derecho al secreto de las comunicaciones, el numero de teléfono intervenido su titular no es aquel, sino un tal José, NUM000, numero al que llama Ángel (titular administrativ0 del vehículo, desde las dependencias policiales, sin la presencia de su abogado, vulnerándose el art. 18 CE. y 579 LECrim, pues sin resolución judicial proceden a la escucha de una conversación entre el detenido Ángel y el tal Moha, por medio del teléfono NUM000.

En base a esa escucha mencionada los agentes interesan del Juzgado, que ya conocía del asunto, la intervención de ese numero NUM000, constando al folio 127 auto acordando tal intervención. Posteriormente los agentes mediante su escrito ayuno en fundamentación, sin aportar transcripciones ni cintas, ni tampoco datos objetivos para que el titular del Juzgado forme criterio a la hora de acordar nuevas intervenciones, interesan la intervención del núm. NUM006 cuya titularidad adjudican a Ahmed Belgharbi. El Juzgado mediante auto de 4.9.2000, acuerda esa intervención solicitada (folio 172), auto falto de la más mínima motivación.

Al folio 269 consta un nuevo escrito policial, falto de datos objetivos, en el que interesan la prorroga del número NUM001, que esta vez adjudican al recurrente, y mediante auto de 3.10.2000, se acuerda la prorroga, sin que consten otros datos objetivos de que su usuario esté inmerso en actos delictivos y sin aportación de transcripciones ni cintas para su audición por parte del instructor.

Consecuentemente como la condena del acusado se basa en las conversaciones mantenidas por los interlocutores de estos dos números, se interesa la nulidad de las mismas dado que la primera conversación, sin autorización judicial, está afectada de nulidad y los autos posteriores de intervención y prorroga también pues hacen de esa primera irregularidad y con el añadido de la falta de motivación, tanto de los escritos policiales como de los propios autos, habiéndose vulnerado el art. 18.3 CE. y en su consecuencia es de aplicación el art. 11.1 LOP:

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9. De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones iniciales habría que determinar si las conversaciones, (una escuchada en castellano por los Mossos d'Esquadra y otra grabada y traducida) sin autorización judicial, pero con el consentimiento de uno de los interlocutores constituye una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Si bien se ha afirmado en las SSTC. 123/2002 de 20.5 y 56/2003 de 14.3, que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de forma que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje - con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo) ... Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3 , no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.

Ahora bien, sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de la comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

En base a ello la Sala de instancia desestimó la pretensión del hoy recurrente, recogiendo la doctrina sentada por el TC. S. 114/84 de 29/11, que denegó el amparo por considerar, que el derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Más adelante, sigue diciendo el Tribunal Constitucional "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje;. Dicha retención, la grabación en este caso, podrá ser en muchos casos el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista, puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las conversaciones". Ocurre en efecto, que el concepto del secreto en el art. 18.3 tiene un contenido en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo intimo, o lo reservado... quien emplea durante su conversación un aparato que permita copiar aquella conversación no está violando el secreto delas comunicaciones, salvo que entrase en la esfera intima del interlocutor, art. 18.1. Si se impusiera un deber genérico secreto a cada uno de los interlocutores o de sus corresponsales, el art. 18.3 se terminaría vaciando de sentido en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera intima personal, el art. 18.1 garantía esta que, al contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo solo al objeto de preservar dicha intimidad. La grabación por ello, de los interlocutores de la grabación no conculca acto alguno impuesto por el art. 18.3, quien graba una conversación "de otro", atenta, independientemente de toda otra consideración al derecho reconocido en el art. 18.3 CE, por el contrario quien graba una conversación "con otro" no incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado. Esta doctrina ha sido reiterada también en la STC. 70/2002 de 3.4, que precisa que el " art. 18.3 CE. contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente", y que "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos", de modo que la protección de este derecho alcanza a las interferencias habidas o producidas en un proceso de comunicación.

En definitiva, no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba éste; (que graba también, por tanto, sus propias manifestaciones personales) la grabación en si, al margen de su empleo ulterior, sólo podrá constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético "derecho a la voz" que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que si pueda existir en algún Derecho extranjero.

Esta doctrina está considerada en la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que en las SS. 11.5.94 y 30.5.95, tras aludir a la sentencia TC. 114/84, precisaban " el secreto de las comunicaciones, recogido como derecho fundamental de la persona en el tan repetido art. 18.3 CE, no alcanza a aquél con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiera al tercero que, ajeno a la conversación la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la conducta delictiva del art. 497 bis introducido en nuestro CP por L.O. 7/1.984 de 15 de diciembre y ampliado en cuanto a sus posibilidades de comisión y respecto de su penalidad por otra posterior, L.O. 18/1.994 de 23 de diciembre, ante la alarma social que producen estos hechos y su cada vez más frecuente comisión, aunque la aplicación de estas normas penales sea escasa ante la clandestinidad con que obviamente se cometen, y en el Código Penal vigente en el delito del art. 197.

Es cierto que la sentencia de esta Sala de 1.3.96, declaró que la nulidad de una confesión contenida en una grabación, pero se trataba de una conversación no surgida espontáneamente y dichas manifestaciones se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

Pero a pesar de ello si tuvo en cuenta las declaraciones de las personas que realizaron la grabación y comparecieron al acto del juicio oral e incluso en el Fundamento de Derecho Primero llegó a precisar que "la cuestión de la validez subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. El contenido de la conversación pudo llegar al proceso por la vía de su reproducción oral si alguno de los asistentes recordaba fielmente lo conversado o mediante la entrega de la cinta que recogía textualmente, con mayor o menor calidad de sonido, el intercambio de palabras entre todos los asistentes. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico".

Postura ésta ya definitivamente consolidada en las SS. 27.11.97 y 18.10.98 en cuyo Fundamento de Derecho primero se destaca que " si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el nº 3º del art. 18 de la CE., la grabación de una conversación telefónica mantenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. A ello cabe añadir que tal y como señala la S.TEDH. de 25.9.2001 (Caso P.G y S.H. contra Reino Unido) "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al periodo de tiempo de las llamadas telefónicas".

TERCERO

Doctrina la referida que la Sala de instancia aplicó al caso para desestimar la nulidad interesada.

En efecto de las actuaciones se desprende que Ángel se encontraba detenido en las dependencias de los Mossos d'Esquadra y prestando declaración en presencia de Letrado (folios 103 y ss.), colaboró al esclarecimiento de los hechos y en presencia de los agentes núms. NUM003 y NUM004 realizó una llamada de teléfono desde su domicilio al móvil de Gonzalo el Mhani nº NUM002, conversación en castellano que fue escuchada por los citados agentes y en ella el Sr. Gonzalo le manifestó que se encontraba en Marruecos y que con relación al tema del Nissan Primera que llamara a un tal Moha al teléfono NUM000.

Así las cosas Ángel en presencia de su letrado y desde la comisaría de los Mossos d'Esquadra realizó una llamada al citado teléfono móvil de Moha -quien resultó ser hermano del recurrente- conversación que fue grabada con autorización de Ángel y ella, folios 113 y ss., Moha alude al vehículo Nissan Primera que fue encontrado en el garaje sito en el Pasatge Vendrell nº 5 de Manlleu, en términos como "el cacharro aquel que estaba alli..... el cacharro aquel que estaba ahí, aquel blanco -el Nissan- si... el coche estaba en el garaje del chico este... si y ha pasado algo en el garaje y al lado del coche donde esconde cosas, guardas cosas entiendes?, no a que hayan encontrado algo dentro del coche pero tú sabes que en el garaje se guardan cosas...".

Pues bien, sí como consecuencia del resultado de ambas llamadas, los agentes intervinientes elaboraron el informe obrante a los folios 120 a 122 y solicitaron de la autorización judicial la intervención telefónica del teléfono móvil NUM000 utilizado por GonzaloÁngel y un tal José dictándose auto de intervención telefónica con fecha 23.8.2000 (folio 127), y si como consecuencia de dicha intervención telefónica y de la facturación de dicho numero, al describirlo que desde el numero se efectuaron gran cantidad de llamadas los días 17 y 18.8.2000, al teléfono móvil NUM001, por lo que se solicitó la intervención telefónica de dicho numero, que fue concedida por auto de 4.9.2000, (folio 172), descubriéndose que el citado teléfono era habitualmente utilizado por el hoy recurrente (folio 181), interviniéndose las conversaciones obrantes a los folios 195, 197 y 207 de las actuaciones, no se aprecia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones porque fue uno de los interlocutores de las primeras comunicaciones telefónicas. Ángel- quien autorizó la entrada en la comunicación de terceros- Los Mossos d'Esquadra decisión del titular de autorizar la grabación "con otro" que legitima la actuación policial.

CUARTO

Solicitada igualmente la nulidad de los autos de intervención telefónica y de la prorroga de dicha intervención por falta de motivación de los mismos y falta de control judicial en el desarrollo de dicha intervención.

Pues bien, en orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7, SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, la STS. 360/2004 de 18.3 puntualiza que "dicha resolución aparece más suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la resolución policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada".

La misma resolución añade que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 CE.), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en el recurso, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial".

QUINTO

Aparte de tales presupuestos, comunes a todas las medidas que inciden sobre derechos fundamentales, la intervención telefónica debe gozar además de otras garantías. Los datos que el Instructor tenga en la causa que instruye deben ser lo suficientemente expresivos para concluir que está en presencia de hechos delictivos graves, respecto de los que no obstante, precisa de mayores diligencias para concretar aspectos fundamentales del iter criminal, autores y otros colaboradores de menor grado de participación, forma de conclusión del acto delictivo, y es en la búsqueda de esos datos en los que se enmarca la medida de intervención telefónica, como dice la STS. 17.9.2001, no debe caerse en la tautología de invocar que existen indicios delictivos que justifican la medida de intervención por su gravedad, y a la vez afirmar que por la ausencia de mayores datos objetivos que sostengan tales indicios, justificar la medida, por lo que cobra especial importancia, cuando como es el caso la medida se interesa desde los Cuerpos de Seguridad, analizar la investigación que en el mismo se dice realizada, en conclusión, no estimar que basta un mero oficio, debe estarse en presencia de una verdadera investigación que vaya más allá de juicios especulativos y de intuiciones o sospechas. Finalmente el sujeto pasivo de la medida debe ser aquél, sobre el que existan indicios de imputación, pero cabe que se adopte asimismo sobre líneas o teléfonos de personas no responsables si son utilizadas por el imputado.

Pues bien, la solicitud policial inicial de fecha 22.8.2000 de intervención del núm. NUM000 (folios 120 a 122), hace referencia a las llamadas efectuadas por Ángel al móvil de GonzaloÁngel y un tal José.

El auto de 23.8.2000 (folio 127) da por reproducido el anterior oficio policial y tiene en cuenta "todas las diligencias de intervención practicadas hasta la fecha en las diligencias, así como las ampliatorias presentadas junto con la solicitud, en las que se contiene la transcripción de la llamada realizada por el Sr. Ángel al número de teléfono cuya intervención se interesa, de la que resulta que Sres. GonzaloÁngel y el tal José (cuya identidad pudiera corresponderse con la de José, que aparece implicado en las presentes diligencias según resulta de la declaración de uno de los imputados), pudieran estar implicados en los hechos delictivos que se están investigando por cuando resulta de lo obrante en las presentes diligencias que, los mismos tenían conocimiento de la existencia del garaje en el que se localizó el vehículo Nissan en cuyo interior se encontró gran cantidad de dinero y de sustancia estupefaciente, presuntamente cocaína. Auto, por tanto, que debe considerarse suficientemente motivado conforme a la doctrina jurisprudencial precedente.

Consta igualmente que por funcionarios del Grupo de la Unidad Central de Salud Pública y Consumo de la Policía Judicial, perteneciente a la División Central de Investigación de los Mossos d'Esquadra de Barcelona se presentó oficio el 1.9.2000 (folio 155 a 157), acompañando el detalle del tráfico registrado desde la línea telefónica móvil del teléfono intervenido NUM005 (folios 158 a 161); el original de una cinta cassette con las conversaciones del 24.8 al 31.8.2000, y la transcripción de las mismas (folios 147 a 154) y solicitando la intervención del teléfono NUM001, numero presuntamente utilizado por Ahmed Belgharbi y al que se habían realizado gran numero de llamadas.

El auto de 4.9.2000 se remite a dicho oficio policial del que se desprende que el titular puede estar implicado en un delito contra la salud pública, objeto de investigación en las diligencias previas.

Igualmente mediante oficio de 19.9.2000 se presenta en el juzgado por el citado Grupo policial ampliación de diligencias con informe de que el telefono NUM001 es en realidad utilizado por el hoy recurrente Narciso (folios 181 y 182), así como la cinta original núm. 1 de las conversaciones habidas desde dicho telefono entre el 6 y 17.9.2000, junto con la traducción de las transcripciones de las 10 conversaciones más relevantes (folio 185 a 216), quedando unida la cinta y las transcripciones a los autos por providencia de 29.9.2000 (folio 241).

Con fecha 3.10.2000 se presenta por el Area Central de Policía Judicial, la cassette original nº 2 de las conversaciones de dicho móvil NUM006 con resumen de las llamadas desde el 19 al 30.9.2000 (folios 259 a 267), que quedó unida a las diligencias por providencia de la misma fecha (folio 268), e igualmente el mismo día 3.10.2000 se presenta oficio por la Policía solicitando ampliación de la intervención telefónica del numero NUM001 en el que se hace referencia expresa al contenido de aquellas conversaciones, de las que se desprende que el recurrente, juntamente con otras personas, entre ellas un tal Samir podían estar sirviéndose de vehículos para realizar el trafico de sustancias estupefacientes.

Por auto de 3.10.2000, se acuerda la prorroga de la intervención (folios 272 y 273) al mantenerse las circunstancias por las que se acordó y confirmados los indicios que ya entonces existían "según se desprende de la escucha de las conversaciones grabadas realizadas por el proveyente".

Resolución, por tanto, motivada que impide pueda hablarse de las vulneraciones constitucionales denunciadas.

SEPTIMO

En cuanto a la falta de control judicial de la medida y la no audición de las cintas por el instructor, conviene recordar aquí como se señala en la STS 28/1 0/04 núm. 1213/2004 rec. núm. 2068/2003, que como se dice "entre otras, en la STS de 2 de Febrero de 2004: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, al margen de que no cabe presumir que esa audición no se hubiera producido, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por tanto, el reproche no puede ser acogido y menos aún con los efectos que pretende el recurrente, no siendo ocioso recordar, como señala la STC. 166/99 de 3.11, que "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías de utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de las originales y la transcripción de su contenido (SSTC. 121/98, 151/98, 49/99) y la STS. 14.5.2005, que precisa que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria, por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos derivados de ella, y la audición de las cintas en el plenario o la practica contradictoria dela prueba sobre su contenido previa lectura delas transcripciones, subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa del acusado.

OCTAVO

El segundo motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 CE. por infracción del principio de presunción de inocencia, dado que la sentencia condenatoria se alimenta del contenido de las conversaciones telefónicas y puesto que el fallo aparece fundado en pruebas procedentes de esa actividad que entendemos es inequívocamente contaminante, se lesiona el derecho a la presunción de inocencia, puesto que tampoco puede ser valorado el testimonio de los agentes que practicaron las escuchas e informaron sobre las mismas en el juicio.

Partiendo el recurso de la ilicitud de la adopción y desarrollo a la medida de intervención telefónica, la desestimación de la referida petición articulada en el motivo primero, implica la improsperabilidad del presente, por cuanto siendo plenamente válidas las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y la medida ulterior de prorroga, no existe nulidad alguna por vulneración de derechos fundamentales que pudiera dar lugar a la aplicación de la doctrina "de los frutos del árbol envenenado" a que hace referencia el motivo, máxime cuando aquella prueba no es la que dio origen al inicio del proceso que se produjo como consecuencia de una intervención policial a causa de un robo con fuerza en las cosas en un garaje de la localidad de Manlleu, cuyo arrendatario era el recurrente, y personada la policía local en dicho local se encontró la droga y elementos destinados al tratamiento y puesta en condiciones de venta de dicha sustancia tóxica.

Ocupación de la droga, anterior a la adopción de la medida de intervención telefónica y por tanto independiente y autónoma de la posible nulidad de esta última y sin conexión de antijuricidad alguna con la misma.

NOVENO

El motivo quinto -el recurrente ha renunciado a los motivos tercero y cuarto- por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 28 CP. y no aplicación del art. 29 del mismo texto legal, por entender que la conducta del recurrente, arrendatario del local en el que se hallaba el vehículo, propiedad de tercera persona, con la sustancia intervenida en el interior de su maletero, no rebasaría los limites de la complicidad.

El motivo debe ser desestimado, la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticos coyunturas comisivas que son las correspondientes al supuesto analizado. Esa cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen.

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores: toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art. 368 CP. al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2000) de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001), habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales en los que no se incluyen la conducta del recurrente relacionada, arrendatario del local en el que se encontraba el vehículo con la droga, entendiéndose probado en la sentencia de instancia su conocimientos de estos hechos como consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas obrantes a los folios 195, 197 y 207, tal como se explícita en el Fundamento de Derecho relativo a la valoración de la prueba. Así la STS. 24.9.2003, considera autoria la conducta de quien custodia el vehículo mientras es preparado para la comisión de un delito de trafico de drogas, poniéndolo a disposición de los autores en el lugar y momento en que lo necesitan.

DECIMO

Desestimándose el motivo, las costas se imponen a la parte, art. 90a LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Narciso, contra sentencia de 14 de marzo de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.