STS 1272/2005, 3 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma, instruyó sumario 508/01 contra Felix, Ramón, Jesús María y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 4 de marzo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que a raíz de investigación policial seguida por la Brigada Provincial de Policía Judicial (Grupo de Estupefacientes) en torno al aquí acusado Ramón y después otros, por su presunta dedicación al tráfico de cocaína, en fecha 29 de mayo de 2001, funcionarios adscritos a aquélla, a bordo de dos vehículos policiales, decidieron aguardarle en las inmediaciones de la empresa de limpieza que aquél regentaba, sita en calle Guilem Massot de esta Ciudad.

Alrededor de las 13 horas, llegó Ramón a bordo del vehículo Volkswagen Passat, matrículo UT-....-RL, que estacionó en doble fila, en cuyo momento y sin todavía haber descendido del turismo, a él se acercó el funcionario C.P. nº NUM000, se identificó profesionalmente y le ordenó que saliera del coche; lejos de ello, en una rápida maniobra se dio a la fuga, impactando levemente contra el vehículo Nissan LFW-....-Y que intentó abortar su huida sin conseguirlo. Iniciada la persecución por a través de diferentes calles de Palma, a la altura del nº 20 de la calle Francés Molina, el funcionario C.P. nº NUM001 se percató que el acusado lanzaba por la ventanilla del conductor un paquete que fue a caer debajo de un vehículo, por lo que detuvo la marcha y lo recogió, al tiempo que el otro vehículo seguía la persecución, que finalizó por impertavios del tráfico en rotonda de la carretera de Soller, donde se procedió a su detención.

El paquete en cuestión, contenía 6 envoltorios de plástico de una sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 207.230 g. y riqueza al 37%. Sobre su persona, se intervino la cantidad de 88.000 ptas.

Practicado registro-autorizado- en su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002, se intervino otra bolsa de plástico, cuyo contenido, pericialmente analizado, resultó ser cocaína, con un peso de 8,725 g. y riqueza al 53%. También diversas piezas de joyería, 124.000 ptas. y 114.000 liras italiana. El valor de la sustancia intervenida es de 2.155.341,975 ptas. (12.959.88 E).

Al tiempo de los hechos, el acusado tenía una dependencia patológica al juego.

B)El mismo día 29 de marzo de 2001, en registro judicialmente ordenado, se intervino en el domicilio del acusado Jesús María, sito en la CALLE000 nº NUM003NUM004, un bote de plástico que contenía 21 paquetes de sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 811,170 g. y riqueza al 37%. Su valor es el de 7.669.609 ptas. (46.095.28 E).

Al acusado se le intevnio un total de 38.000 ptas.

3. El mismo día 29 de marzo de 2001, en registro judicialmente ordenado, se intervino en el domicilio del acusado Felix, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002NUM004, 1º/ una cajita con restos de hierba seca y ocho trocitos de una sustancia marrón que, pericialmente analizada, resultó ser cannabis stiva, con un peso de 0,547 y 2,927 g., respectivamente; 2º/3 comprimidos que, analizados, resultaron ser MDMA, con un peso de 0,577 g. 3/ una cajita de plástico, sin cerrar, que contenía lo que la pericia reveló ser cocaína, con un peso de 0,237 g. 4º/ 14 bolsitas de plástico, cuyo contenido resultó ser cocaína, con un peso de 7,888 g. y riqueza al 52%; 5º sobre un platillo de una balanza, una bolsa que contenía sustancia y que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,441 g. 6º otra bolsa de plástico, que contenía 0,158 g. de cocaina. 7º diversos recortes de plástico, amén de una cucharilla y unas tijeras. El valor total de las sustancias intervenidas es el de 84.416,45 ptas (507,37 E).

   Al acusado, se le intervinieron 31.000 ptas.

4. No consta cumplidamente acreditado que los acusados Juan Manuel y Clemente vinieran dedicándose, desde febrero de 2001 hasta su detención, a la venta de cocaína, sea por cuenta propia o ajena".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús María, en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión; multa de 36.000 Euros, comiso de las 38.000 ptas. intervenidas, y pago de 1/5 parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Ramón, en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de ludopatía, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 15.000 euros, sujeta a una reponsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago a dos meses de prisión, y al pago de 1/5 parte de las costas procesales. El metálico intervenido quedará sujeto al pago de la multa impuesta.

Que debemos condenar y condenamos a Felix, en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión; multa de 508 E, sujeta, en caso de iompago, auna reponsabilidad pesonal subsidiaria de 15 días de prisión, y al pago de 1/5 parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de la cantidad de 31.000 ptas. intervenidas.

Y debemos absolver y absolvemos a Clemente y a Juan Manuel del delito contra la salud publica de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de 2/5 partes de las costas procesales. Procédase al levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado respecto de ambos.

Dése a todas las sustancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Reclámese al Instructor las piezas de responsabilidad concluidas con arreglo a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felix, Ramón y Jesús María que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ramón:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española. TERCERO Y CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

La representación de Jesús María:

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con presunción de inocencia por nulidad de la entrada y registro domiciliario.

La representación de Felix:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impugnando el juicio de valor de la sentencia.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de octubre de 2005.

La sentencia recurrida condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan de forma separada por distintas vulneraciones de derechos fundamentales.

Este recurrente denuncia, en primer término, la lesión a su derecho al secreto de las comunicaciones al entender insuficentes los indicios que el Juzgado tuvo en cuenta para ordenar la injerencia en las conversaciones telefónicas.

El motivo se desestima. Tanto la sentencia impugnada como el recurrente, en su escrito de formalización, reproducen la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la injerencia telefónica. Sería ocioso repetirlas y no son objeto de discusión en el recurso, sino de su acomodación al presente supuesto.

Para la resolución del motivo deducido necesariamente hemos de reproducir cuanto argumenta el tribunal de instancia sobre las condiciones de legalidad, ordinaria y constitucional, de la injerencia para declarar la observancia de los requisitos exigidos, particularmente, por la vía de interpretación del precepto de la ley procesal y su acomodación, en ocasiones difícil, a los preceptos contenidos en los Tratados Internacionales.

En el oficio policial que participa los indicios que justifican la petición de injerencia se relata la existencia de noticias confidenciales que relacionan al recurrente, entonces investigado por tráfico de sustancias tóxicas. Se realizan diversas vigilancias y seguimientos que permiten comprobar que el investigado se relacionaba con personas, que igualmente eran objeto de vigilancias por la participación en delitos contra la salud pública. Se relata que esos contactos se realizan en los aparcamientos de superficies comerciales o en el canódromo y que duran poco tiempo y que, en otras ocasiones, se realizan en su propia vivienda. De cada entrevista mantenida se destacan aquellas que son realizadas con personas que, a su vez, han sido o están siendo investigadas por delitos relacionados con el tráfico de drogas. Incluso en alguna ocasión se trata de personas ya detenidas o condenadas por el delito que se investiga. Además, se participa la necesidad de la intervención dados los problemas que se encuentran en los seguimientos que pudieran dar al traste con las vigilancias, dadas las cautelas que se adoptan.

En orden a la motivación, una reiterada jurisprudencia ha recordados que la injerencia se acuerda a través de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicta y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, los indicios fuertes de los que deducir un principio de prueba sobre un actuar delictivo. Tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron la localización de una persona y su número de teléfono. Se expresa la existencia de unos indicios de los que, razonablemente, resulta su dedicación al tráfico de sustancias tóxicas. Obviamente no la acreditación de los hechos, pues no haría falta la autorización para la investigación, pero sí unos indicios de su dedicación que se concretan en las noticias recibidas, la comprobaciones realizadas de las que resulta el mantenimiento de entrevistas y la recepción y entrega de objetos que resultan sospechosos de la ilícita actividad. Además, se justifica la necesidad de la medida para el éxito de la investigación. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia.

La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica debe ser matizada respecto a la exigencia que plantea el recurrente, pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

Alude el recurrente a la nulidad también de las prórrogas, sin llegar a desarrollar la impugnación. Comprobamos que la misma se adopta tras una detallada relación de llamadas y exposición de las investigaciones realizadas hasta la fecha, así como transcripción de las llamadas con un contenido relevante a la investiación. Se narran hechos y conversaciones de contenido altamente revelador respecto a la investigación realizada que el tribunal de instancia recoge en la fundamentación de la sentencia. Consecuentemente, existió control judicial sobre el resultado de la injerencia.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las garantías debidas. En la breve argumentación que desarrolla parte de la nulidad del Auto que acordó la injerencia telefónica y considera que las restantes actuaciones posteriores a ese Auto nulo, tampoco pueden ser valorados, dada la relación existente entre ambos.

El motivo se desestima. La impugnación parte de la estimación del anterior, por lo que desestimado aquél, éste debe ser igualmente desestimado.

El recurrente arguye que no ha existido control judicial de la injerencia, aspecto de la impugnación que también debe ser desestimado. Obra en autos la remisión, además de una información sobre la marcha de las investigaciones, la recepción de las cintas originales, su trancripción y el cotejo por el Secretario judicial y su audición en el juicio. Los anteriores hitos procesales permiten constatar la existencia del preciso control, por lo que el motivo se desestima.

En el recurso se unifican los motivos tercero y cuarto en los que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo parte de la estimación de los anteriores, la declaración de nulidad de la injerencia telefónica, luego es subsidiario de los anteriores. Declarada la acomodación alegal y constitucional de la injerencia, el tribunal ha apoyado su convicción en su contenido y en el resultado de investigaciones, alguna de las cuales está conectada con la intervención y otras son independientes, como las entradas y registro, las vigilancias efetuadas y las declaraciones de testigo e imputados cuando reconocen la realidad de entregas de sustancia tóxica por el recurrente. La prueba personal y la intervención de la sustancia, junto a la documentación de las conversaciones integra el preciso natural probatorio para enervar el derecho fundamental que invoca.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el quinto motivo denuncia, como consecuencia de la estimación de los anteriores, el error de derecho por indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

La desestimación del motivo es procedente desde el respeto al hecho declarado probado que ha sido inalterado y en el que se describe una conducta típica del artículo aplicado.

RECURSO DE Jesús María

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia con apoyo en que la entrada y registro fue realizada sin la preceptiva asistencia de la comisión judicial, encabezada por el Secretario judicial, con incumplimiento de lo ordenado por el Juez instructor.

El motivo se desestima. El recurrente extrae su conclusión de la comparación de firmas que obran al término del acta levantada en el regosro domiciliario. Este argumento es insuficiente para tachar de nula una actuación procesal de investigación. El Auto habilitante ordena que el acta la levante la Secretario judicial al tiempo que encomienda su realización a la policía. Las actas son encabezadas y redactadas por la comisión judicial y tras la notificación al titular del domicilio se indican los efectos intervenidos y firmada por los presentes "conmigo". Del texto del acta ninguna duda cabe respeto a la presencia en el acta de entrada y registro del Secretario judicial, o de quien haga sus veces de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la realización de los registros domiciliarios.

Se ratifica la argumentación del tribunal de instancia sobre este particular, sin que la mera omisión del nombre de la Secretaria judicial acarree el vicio de nulidad, por conculcación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, que se postula en el recurso.

RECURSO DE Felix

Opone un primer motivo que es concidente con los primeros opuestos por el recurrente Sayago, por nulidad de la intervención telefónica, y por nulidad de las pruebas derivadas.

Para la desestimación del presente motivo reproducimos la argumentación contenida en los fundamentos anteriores.

En el segundo de los motivos opone el error de derecho por la indebida aplicación del art 368 del Código penal. Arguye el recurrente que la mera intervención de la sustancia tóxica no supone su dedicación al tráfico de drogas.

El motivo se desestima. Desde la perspectiva del error de derecho, en el mismo se declara la intervención de las sustancias toxicas que se relacionan: 3 comprimidos de MDMA; 3,5 gramos, aproximadamente de hachís y mas de ocho gramos de cocaína, además de bolsitas de plástico, tijeras y cajas y restos de cocaína por la casa registrada. En la fundamentación de la sentencia, páginas 24 y 25, se motiva la inferencia sobre el destino al tráfico, destacando que en el momento de la realización de la entrada el imputado se encontraba en el proceso de fabricación de las unidades de distribución de la sustancia tóxica; tiene en cuenta que la testifical de un funcionario que realizaba la vigilancia del recurrente observó que tiraba una bolsa de plástico en cuyo interior se intervino otra con espacios circulares indicativas de su utilización para la confección de bolsitas. El tribunal tiene en cuenta, además, que si bien el recurrente afirma que la detentaba para su consumo, que alega ser superior a 4 ó 5 gramos diarios, lo que supone una cantidad de dinero importante para subvenir a la adicción, no hay justificación alguna de ingresos que permitan esa tenencia sino es su tráfico. Las vigilancias realizadas revelan su relación con otro de los imputados y el registro acordado permite comprobar que el recurrente se encontraba fabricando unidades de distribución de la sustancias tóxica, tanto por la apreciación visual como por la intervención de materiales que se dedican a esta finalidad.

Constatada la existencia de una actividad probatoria sobre la finalidad de la tenencia, el motivo se desestima.

En el tercero de los motivos opuestos denuncia el error de derecho en el que no cuestiona la aplicación de un tipo penal, o una circunstancia de atenuación, sino que denuncia la incongruencia de un apartado de la motivación de la sentencia en el sentido de referir que si el tribunal considera la carencia de medios del acusado para la compra de sustancia tóxica si no es dedicándose al tráfico, debiera haberse aplicado la atenuación de drogadicción.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción del hecho en la norma. En el hecho probado no hay referencia alguna a una situación de grave adicción a las sustancias tóxicas causal al tráfico, luego difícilmente puede declararse el error que se denuncia. Por otra parte, la dedicación al tráfico por quien es consumidor de la misma sustancia que detenta no supone, "per se", la atenuación que se proclama, pues la atenuación viene dispuesta para los supuestos de grave adicción con una causalidad al tráfico. Por otra parte, el fundamento quinto de la sentencia es claro y contundente en la determinación de una ausencia de signos objetivadores de un consumo de sustancias tóxicas, lo que se afirma desde las periciales realizadas al efecto que el recurrente no discute.

Reproduce en el cuarto de los motivos el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la atenuación del art. 21.2 del Código penal. Para la desestimación del otivo, basta con reproducir el fundamento anterior de esta sentencia y el quinto de la sentencia recurrida.

En el último de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa periciales y reconocimientos médicos obrantes en las actuaciones.

La desestimación es procedente. La documental aportada no acredita la adicción, y menos la grave adicción, que el recurrente postula para la aplicación de la atenuación. En los informes médicos, el folio 72, no del 90 como se designa, y en los relacionados en los folios 502 y siguientes, se contienen expresiones referidas por el acusado en orden a la adicción, señalando las pautas de consumo y consumo diario. Sin embargo, como destaca la sentencia, la documentación a la que se refiere el recurrente fue objeto de pericia en el juicio oral en el que el perito informó al tribunal sobre la inexistencia de una afectación médica a causa de la adicción que se alega, ni afectación de la mucosa correspondiente a la adicción que se alega.

Con los anteriores presupuestos ningún error cabe declarar en el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre la adicción del recurrente.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO