STS 699/2004, 24 de Mayo de 2004

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2004:3530
Número de Recurso707/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución699/2004
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Benito y Donato, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sra. de Haro Martínez y González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Collado Villalba instruyó sumario con el número 1/98 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 19 de febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en fecha 14 de noviembre de 1.996, los procesados Benito y Donato, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y vecinos de la localidad de Collado Villaba (Madrid), puestos de acuerdo con un tercero que éste último conocía de otras ocasiones, decidieron traer cocaína de Sudamérica mediante envíos de paquetes que ocultasen la misma. De este modo y con destino a la estafeta de correos de Collado Villalba y a nombre del procesado Benito, el servicio de vigilancia aduanera recibe un fax procedente de la policía de Frankfurt en el que se comunica que en el Aeropuerto de dicha ciudad se ha localizado un paquete procedente de Quinto (Ecuador) que ocultaba en unos dobles fondos aproximadamente 800 gramos de cocaína, siendo destinatario del mismo el procesado Benito y a entregar en la lista de correos de Collado Villalba. El procesado Donato acudió a interesarse por el paquete en cuestión al servicio de correos el día 13 de noviembre, para acto seguido comunicar al otro procesado que el paquete que esperaban ya habían llegado y que podría ir a recogerlo. Al día siguiente el procesado Benito acudió a correos, recogió el paquete y cuando se marchaba fue detenido por la guardia civil.- El paquete fue abierto en presencia de Benito y ante El Juez autorizante hallándose en su interior, en un plástico negro, diversas bolsas que contenían 437,9 gramos de cocaína y una pureza del 62% que iba ser distribuida entre terceros".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benito Y Donato como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 24.000 EUROS, por cada uno de ellos, y que los procesados deberán ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de un mes a contar desde que sea requerido para ello, en caso de no satisfacerla voluntariamente o por vía de apremio incurrirá en una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad y al pago de las costas procesales por mitad.- Se acuerda la destrucción de la droga intervenida.- Se acuerda la devolución a sus propietarios del vehículo intervenido y de los efectos hallados en él.- Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto por Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión así como de presunción de inocencia que proclaman el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

    El recurso interpuesto por Donato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16.1 y 2 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incluir conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Benito

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión así como de presunción de inocencia que proclaman el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se alega nulidad de actuaciones al no constar dato alguno sobre la apertura del paquete postal llevado a cabo en Frankfurt, sin que se sepa, se dice, la autoridad que realizó la apertura, ni con que legitimación ni control se hizo. Por todo ello se defiende que se ha producido el incumplimiento de las exigencias ineludibles en la entrega controlada y, por consiguiente, la invalidez de las actuaciones.

Esta Sala, en Sentencia 1902/2002, de 18 de noviembre, anuló la primera sentencia dictada en esta causa por haberse dejado de valorar la recepción del paquete en el que se guardaban sustancias estupefacientes y que había sido objeto de entrega vigilada. La Audiencia de Madrid había declarado la nulidad, en esa primera sentencia, por entender que parecía que se había abierto el paquete sin autorización de las autoridades correspondientes por lo que desaparecían las garantías exigidas por la Ley española. La Sentencia de esta Sala, al anular la primera del Tribunal de instancia, recordó la doctrina de este Tribunal Supremo en la que se declara que no son las garantías españolas las que sirven de parámetro de control de las aperturas, examen, vigilancia de los paquetes sospechosos de contener estupefacientes en otros países del entorno "Schengen" sino sus propias legislaciones nacionales, y del examen de las actuaciones, que permitía los recursos formalizados, se dedujo que no se trataba de un paquete postal sino de mercancía, que se reseña como "obsequio" en la parte posterior del envío, adjuntándose los albaranes de la citada mercancía, de manera que funcionaba el envío en régimen de etiqueta verde, ya que en su envoltura se hace constar su contenido "pues ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto el paquete para el control de lo que efectivamente el mismo contiene" coincidente con la declaración de aduana "C2/P3" (Sentencias de 15 de noviembre de 1994, 18 de junio de 1997 y 7 de enero de 1999), todo ello de conformidad con los acuerdos plenarios de esta Sala Segunda, de fechas 4 de abril de 1995 y 17 de enero de 1996. Añadiéndose, como resumen, que ni consta que se haya abierto el paquete en Alemania y ni una hipotética apertura en ese país, tratándose de mercancía (equivalente a etiqueta verde) señalizada en el exterior, conforme a la legalidad de dicho Estado, entrañaría la aplicación de la legislación española en la materia.

Es decir, que en la anterior Sentencia de este Tribunal Supremo, en esta misma causa, ya se pronunció sobre la licitud de una apertura que ni siquiera constaba que se hubiese efectuada, lo que es de reiterar para rechazar el presente motivo, que viene a plantear nuevamente la misma solicitud de nulidad.

Ciertamente, como se refleja en esa Sentencia de esta Sala 1902/2002, de 18 de noviembre, y en otras como es exponente la Sentencia 382/2000, de 8 de marzo, no es la legislación española la que deba tenerse en cuenta para valorar como se detectó en Alemania la existencia de cocaína en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca", y así se ha manifestado reiterada jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 10 de enero de 1995, 9 de diciembre de 1996 en la que se declara, citando otra de 6 de junio de 1994, que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma", y en esa misma línea las sentencias de 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000. Queda perfectamente aclarado, como se razonó por esta Sala en su anterior sentencia dictada en esta misma causa, que en el caso que nos ocupa no hubo correspondencia alguna cuya intimidad hubiera podido verse conculcada. Las autoridades alemanes competentes, que en este caso, como consta en las actuaciones, eran los agentes de aduana alemanes, estaban autorizadas a la apertura del paquete y a comprobar su contenido, lo que tampoco consta que se hubiese efectuado.

Por otra parte, queda fuera de toda duda, que la apertura del paquete se realizó en España con cumplimiento de todas las garantías que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con lo que se dispone en los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige para la apertura de correspondencia privada, aunque en este caso no lo fuera.

Así consta al folio 52 que el Juez instructor dictó Auto acordando la apertura del paquete y en el folio 54 obra acta de dicha apertura en la que se hace constar que se realizó por el Juez instructor con intervención del Secretario judicial y con asistencia del destinatario del paquete y del Letrado que designó, haciéndose referencia a lo que se guardaba en el paquete y junto a diversos objetos aparece un plástico negro que contenía diversas bolsas en las que se guardaba la sustancia blanca que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 437,9 gramos y una pureza del 62%.

No ha existido, pues, una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales como se sostiene por el recurrente.

Cuestión bien distinta es el alcance que haya de otorgarse al hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior de un paquete y que éste estuviese destinado al acusado, como al hecho de que el acusado procediese a su recepción. Eso va a ser examinado para dar respuesta a la invocación de presunción de inocencia que igualmente se hace en el presente motivo.

El recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia argumentándose que se trata de una prueba indiciaria y que el Tribunal de instancia no ha individualizado los indicios, adoleciendo de la necesaria motivación, y que no se infiere el recurrente tuviera conocimiento de la existencia de sustancias estupefacientes dentro del paquete.

El Tribunal de instancia parte de un hecho base probado y admitido por ambos procesados y es que el ahora recurrente procedió a recoger el paquete que contenía la sustancia estupefaciente en la estafeta de correos de Collado Villalba, como igualmente está perfectamente acreditado la naturaleza y peso de la sustancia que se guardaba en el interior del paquete y que éste estaba dirigido a Benito.

Igualmente se razona por el Tribunal de instancia que el recurrente estaba perfectamente impuesto del contenido del paquete que recogió y del que era destinatario, haciéndose expresa referencia a los negocios que ambos acusados pensaban realizar en países de América del Sur y a las vicisitudes que precedieron a la recepción del paquete.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el recurrente estaba perfectamente impuesto sobre el contenido del paquete aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y en modo alguno arbitraria, y que contrarresta, atendidas las prueba legítimamente practicadas a las que se ha hecho antes referencia, el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Se niega que participara en una operación de tráfico de drogas, reiterándose su desconocimiento sobre el contenido del paquete.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido. La conducta del recurrente se subsume, sin duda, en una operación de tráfico de drogas, en cuanto no puede sostenerse lo contrario en quien decide traer de Sudamérica una partida de cocaína que por su cantidad no puede tener otro fin que el consumo de terceras personas, sin que conste que los acusados fueran consumidores de esa sustancia.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo sobre el conocimiento que tenía el recurrente sobre el contenido del paquete.

La mención que se hace como infringido del número 3º del artículo 369 del Código Penal debe ser un error en cuanto no se ha apreciado la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

Este motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Donato

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la apertura del paquete se llevó a cabo sin la presencia ni citación del ahora recurrente y que ello implica vulneración de derechos fundamentales y se le ha producido indefensión.

Igualmente se denuncia que la sentencia inicialmente anulada mantenía una conducta distinta del recurrente de la que aparece en la segunda sentencia.

Y se niega que existan indicios suficientes para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia alegándose que lo único que consta acreditado es que este recurrente se interesó por la llegada del paquete en el que se transportó la sustancia estupefaciente.

El motivo no puede prosperar.

No existe irregularidad alguna en la apertura del paquete, en cuanto ésta tuvo lugar por el Juez instructor, con asistencia del destinatario del paquete, asistido de su Letrado y previa resolución judicial. La presencia del ahora recurrente en modo alguno era necesaria surgiendo su participación en los hechos enjuiciados de las pruebas practicadas con posterioridad.

La segunda sentencia dictada por el Tribunal de instancia, tras la anulación de la primera por esta Sala del Tribunal Supremo, valoró como lícita la entrega, recepción y apertura del paquete que contenía la sustancia estupefacientes y ello indudablemente tuvo su reflejo en los hechos que se declaran probados como en los fundamentos jurídicos. En todo caso tanto en la primera como en la segunda sentencia se recoge una similar participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados aunque no se utilicen los mismo términos, y así en la primera sentencia se declaró como probado que el procesado Donato -ahora recurrente- estaba de acuerdo con el otro procesado para recibir el paquete y se interesó por la llegada del mismo en diversas ocasiones.

Y en orden a la alegada inexistencia de indicios suficientes que contrarresten el derecho de presunción de inocencia, no es cierto, como se argumenta en defensa del motivo, que lo único que consta acreditado es que el recurrente se interesó por la llegada del paquete en el que se transportó la sustancia estupefaciente.

El Tribunal de instancia ha podido valorar junto a ese demostrado interés sobre la llegada del paquete, las indudablemente incriminatorias declaraciones del coacusado Benito que atribuye al ahora recurrente el principal protagonismo en las operaciones que determinaron el encargo, con los datos del otro acusado y la recepción del paquete, si bien tratan de excusarse haciendo referencias a unas operaciones comerciales que en modo alguno se han acreditado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16.1 y 2 del Código Penal.

Se defiende que el delito se hubiera cometido en grado de tentativa en cuanto no ha llegado a tener disponibilidad ni aún potencial sobre la droga, que no ha estado en su posesión ni mediata ni inmediata.

Tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, con reiterado y constante criterio, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa.

Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ". Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997, se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que "es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possidendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento".

Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 de octubre 1997, insistiéndose en que el logro del objetivo o finalidad perseguida no pertenece a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 del Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la "voluntas possidendi", aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea.

En el supuesto que nos ocupa, los acusados, desde el momento en que, acorde con los hechos que se declaran probados, deciden y encargan el envío de la sustancia estupefaciente, aportando los elementos y datos necesarios para que se hiciera efectivo dicho envío hasta la localidad de Collado Villalba, permite sostener que existió, desde ese momento, una disponibilidad que, acorde con la doctrina anteriormente expuesta, implica la consumación delictiva, aunque no haya existido posibilidad de disponibilidad material, y la sustancia estupefaciente no hubiese sido distribuida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error en la valoración de la prueba y se designan las dos sentencias que han sido dictadas en los dos juicios celebrados.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

Han existido dos sentencias al anularse la primera por no haberse tenido en cuenta una prueba legítimamente obtenida, y en la segunda, una vez subsanada esa omisión, se ha valorada la decisión de ambos acusados de organizar el envío de la sustancia estupefaciente desde Sudamérica.

No existe error alguno y difícilmente puede utilizarse la sentencia recurrida como documento en el que sustentar el error que se dice cometido en esa misma sentencia.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo, inciso tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incluir conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

Se dice cometido dicho quebrantamiento en la descripción que se hace en el relato fáctico sobre lo acontecido con el paquete y en concreto por el hecho de que se diga que en el paquete se ocultaba en un doble fondo 800 gramos de cocaína, siendo destinatario del mismo Benito.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y eso no se ha producido en los hechos que se declaran probados.

Los extremos que se señalan en defensa del motivo no contienen conceptos que predeterminen el fallo sino palabras o locuciones perfectamente entendibles por cualquier persona, que se contraen a una descripción de hechos que indudablemente permiten la calificación jurídica objeto de acusación, ya que de otra forma nunca podría existir un pronunciamiento condenatorio al no existir relato fáctico que lo sustentase.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Benito y Donato, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de febrero de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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