STS, 14 de Julio de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:6172 |
| Número de Recurso | 3014/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Pedro Jesús contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos instruyó sumario con el número 2/97 contra el procesado Pedro Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 8 de febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el procesado, Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido y detenido por Agentes de la Policía Local de Torremolinos, cuando observaron cómo llevaba a cabo contactos privados con determinadas personas en el interior del Bar "Azalea" sito en Avda. Isabel Manoja de dicha localidad, siendo intervenido en poder de una de estas personas, Héctor , al salir del establecimiento, un envoltorio que contenía aproximadamente 1,5 gramos de cocaína, así como, y una vez procedieron al registro del establecimiento, intervinieron dos bolsas conteniendo aproximadamente 9 gramos de cocaína, así como una balanza de precisión, envoltorios, tres cucharas y un cuchillo impregnados en sustancia similar a la intervenida. El procesado al cometer el hecho padecía una importante adicción a la citada sustancia, que le alteraba levemente sus facultades intelectuales y volitivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al PROCESADO Pedro Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.2º en relación con el art. 20.2º del Código Penal muy cualificada la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 27.000 PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas, decretándose el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa.
Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil, concluida conforme a derecho.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 368, 369-2º, 27 y 28, todos ellos del CP. 1995.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de julio de 2001.
ÚNICO.- El recurrente ha formalizado cuatro motivos por infracción de preceptos constitucionales y dos por infracción de ley, que pueden ser tratados conjuntamente. Impugna, en primer lugar, la valoración como prueba de los efectos intervenidos en un registro practicado sin su consentimiento y sin autorización judicial, sin su presencia, por hallarse detenido, lo que le impide cualquier defensa o contradicción. Considera asimismo que se vulneró el art. 18 CE, pues en el presente caso "se llevó a efecto una entrada en un establecimiento cerrado y al público y además un registro no sólo de las dependencias públicas del establecimiento, sino también de las dependencias privadas y debidamente cerradas". Los motivos segundo y cuarto son una repetición y en resumen de los anteriores. En tercer lugar sostiene que de acuerdo con el informe pericial que obra al folio 104, citado a los efectos del art. 849,2º LECr., la cantidad de droga aprehendida no es de 9 grms., sino de 0,95 grms. Por último, con apoyo en el art. 849,1º LECr. denuncia la infracción de los arts. 368, 369,2º, 27 y 28 CP.
El recurso debe ser estimado.
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Es cierto que la suma de irregularidades que tuvieron lugar en la diligencia de registro -señaladas inclusive en la sentencia recurrida- debería conducir a declarar la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas mediante ella; en efecto, nada impedía obtener el correspondiente mandamiento judicial, dado que el acusado estaba detenido, así como nada impedía la presencia del inculpado en la diligencia. Sin embargo, el Tribunal a quo sólo ha considerado que los hallazgos, más que prueba de los hechos, constituyen una ratificación de las pruebas. Por lo tanto, la cuestión es secundaria y depende de si los otros elementos de prueba tienen la eficacia que la Audiencia les atribuye. Al margen debemos señalar que en este caso no se puede hablar de un delito flagrante, pues flagrante sólo lo es aquél que no requiere ninguna diligencia para la obtención de la prueba, pues su comisión es percibida directamente por los testigos del mismo. Por ello dice el Diccionario de la Real Academia que "es de tal evidencia que no necesita prueba", aunque procesalmente siempre el derecho requiere pruebas. Por otra parte, el registro se realizó en un bar, pero, en realidad cuando éste ya estaba cerrado, razón por la cual se debió solicitar el correspondiente mandamiento judicial.
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No obstante, es claro que el recurrente fue condenado por haber entregado al menos a una persona, 1,5 grms. de cocaína y que la prueba directa del hecho carece de la fuerza de convicción que el Tribunal a quo le atribuye. En efecto: este hecho ha sido probado por medio de las declaraciones testificales de cinco agentes de la Policía local, que vieron cómo el recurrente hacía la entrega mencionada. La Audiencia hace referencia también a las declaraciones del que recibió la droga en el atestado (folio 10) y en las diligencias de la instrucción (folio 43). Pero, este testigo, sin embargo, no compareció en el juicio oral y, por lo tanto, no pudo ser sometido a contradicción. Su testimonio era importante, pues en sus declaraciones sumariales, en realidad, no había inculpado al recurrente. En consecuencia su interrogatorio hubiera permitido una valoración adecuada de las manifestaciones de los policías, con las que se hubiera debido contraponer y que su ausencia no permitió.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Pedro Jesús contra sentencia dictada el día 8 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torremolinos se instruyó sumario con el número 2/97 contra el procesado Pedro Jesús en cuya causa se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Málaga, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 8 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Málaga.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Pedro Jesús del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado, por sentencia de 8 de febrero de 1999 de la Audiencia Provincial de Málaga, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 684/2006, 29 de Marzo de 2006
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