ATS, 16 de Febrero de 2004
| Ponente | D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:1759A |
| Número de Recurso | 141/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - Recurso de Revision |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. RAMON TRILLO TORRESD. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cuatro.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación para la unificación de doctrina número 141/2003, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, desestimatorio del recurso contencioso-administrativo promovido por el recurrente contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada ante el Instituto Nacional de la Salud, así como del recurso de reposición interpuesto. Siendo partes recurridas la Administración General del Estado y el Instituto Nacional de la Salud
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso administrativo promovido por don Jose Enrique , contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa deducida y a la que se hace referencia en el encabezamiento de esta sentencia, por venir ajustada a Derecho la resolución presunta impugnada."
Por la representación procesal de don Jose Enrique se presenta escrito en fecha 5 de diciembre de 2002 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el que interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo de lo dispuesto en los artículos 96 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, pues entiende que la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 30 de octubre de 2002, está en clara contradicción con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2002 en recurso interpuesto contra el INSALUD y don A.L.M. sobre reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la Administración. Así mismo se invoca como contradictoria de la sentencia recurrida, la dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 4 de abril de 2000, en recurso de casación nº 8065/1995 interpuesto por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez en nombre y representación de don Clemente ., contra el Servicio Gallego de Salud y la Administración General del Estado.
Tras realizar las alegaciones que estimó oportunas, la parte recurrente termina suplicando a la Sala que se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y, en consecuencia, se case y anule la sentencia impugnada para dictar otra en la que se estime el recurso contencioso- administrativo por ser conforme a derecho y con la doctrina mantenida en la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 y por la Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de abril de 2000.
Habiendo transcurrido el término concedido a las partes para el trámite de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, sin que se haya verificado, se tiene por concluido dicho trámite. Habiendo recibido el expediente administrativo quedan las actuaciones en la Sala Tercera del Tribunal Supremo para la debida sustanciación del recurso, poniéndolo en conocimiento de las partes.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 28 de enero de 2004 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
El recurrente, don Jose Enrique , interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 30 de octubre de 2002, que había desestimado el recurso jurisdiccional formulado contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de su petición de ser indemnizado por el INSALUD en cuantía de 25.000.000 de pesetas, fundándose en que los servicios médicos que le habían atendido había infringido la lex artis, al no haber actuado con la previsión que el estado de los conocimientos de las ciencias médicas permitían para evitar las graves lesiones y secuelas que sufre (necrosis y posterior oblación de testículo), tras haber sido sometido a una herniorrafía para el tratamiento de una hernia inguinal, y por no haber sido informado de las complicaciones que podían derivarse de la intervención.
La sentencia impugnada considera probado que el tratamiento médico fue plenamente correcto y en cuanto al consentimiento afirma, literalmente, que "aunque la Inspección Médica detectó que no figuraba la existencia de consentimiento informado para la práctica de la herniorrafía inguinal derecha, ello no permite dar por acreditado que dicha información no fuera dispensada al paciente, pues aparte de que en la reclamación previa no se aduce la falta de la misma, obra en el expediente (folio 180) un informe facultativo en el que se indica que dicho consentimiento no se encuentra en la carpeta de la historia, por lo que deber haberse extraviado, porque (..). La firma del consentimiento es condición sine qua non para proceder al ingreso en el Servicio de Cirugía".
La parte recurrente limita el litigio, en cuanto a la unificación de doctrina, a los distintos pronunciamientos que se contienen, de un lado, en la sentencia impugnada y, del otro, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 y de 4 de abirl de 2000, sobre la prueba de la existencia de un consentimiento informado.
En este punto hemos de indicar que la primera de las sentencias citadas -la de 2 de julio de 2002- no puede ser considerada en orden a abrir la posibilidad de abrir el acceso a este recurso extraordinario, porque ha sido dictada por la Sala Primera de este Tribunal y es jursprudencia de la Sala Tercera contenida, entre otras, en sentencias de 28 de julio de 1997 y de 29 de mayo de 2003, que es presupuesto indeclinable de esta modalidad singular de la casación que la sentencia o sentencias que sirven como término de contraste procedan de los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, nunca de otros órganos jurisdiccionales incardinados en un orden distinto, ya que a esta Sala no le corresponde realizar esa función unificadora sino con respecto a su propia jurisdicción.
Limitándonos, por eso, a examinar la cuestión desde la perspectiva de la otra sentencia aportada -la de 4 de abril de 2000- observa la representación procesal del recurrente que, en contraste con la sentencia combatida, se hacen dos afirmaciones que ésta niega: la primera, que la falta de información al paciente sobre los riesgos de la intervención supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención; la segunda, que en la sentencia recurrida se deja la carga de la prueba del consentimiento informado a quien pretende exigir la responsabilidad de la Administración, cuando la contradictoria recoge el principio general de que la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración.
Examinadas esta dos denunciadas contradicciones, resulta de todo punto improcedente admitir como base del recuso la primera, porque la sentencia de instancia no deniega la indemnización por dicho daño moral en razón de que conceptualmente no lo considere en ningún caso indemnizable, sino porque entiende que en este concreto caso sí hubo consentimiento informado.
Con respecto a la segunda contradicción denunciada, tampoco concurre entre ámbas sentencias la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción, para que el recurso de casación para la unificación de doctrina sea viable.
En efecto, la sentencia impugnada no es que remita a una cuestión de carga de la prueba la determinación de si había mediado o no consentimiento, lo cual presupondría que la Sala hubiese entendido que los datos que constaban en el proceso fuesen insuficientes para obtener una conclusión, en cuyo supuesto estaríamos ante un problema igual al descrito en la sentencia de contraste, lo que obligaría a cargar a la Administración con las consecuencias de la insuficiencia de la prueba.
Pero no es esto lo acontecido: en realidad lo que ha hecho la Sala de instancia ha sido valorar dos datos obrantes en las actuaciones y de ellos deducir que había prueba suficiente para entender que el paciente había dado su consentimiento informado: que en vía administrativa el actor no había hecho objeción alguna en este sentido y el informe según el cual el Servicio de Cirugía no lo hubiese admitido de no mediar aquel.
Llegamos, por eso, a la conclusión de que, cualquiera que sea el criterio que nos merezca la valoración de los datos existentes realizada por la Sala, sin embargo el fundamento de la desestimación del recurso no consistió en una aplicación de la doctrina de la carga de la prueba por insuficiencia de ésta, sino en una valoración de elementos que constaban en lo actuado y que la llevaron a la conclusión de que concurría prueba suficiente.
Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por don Jose Enrique , contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada el 30 de octubre de 2002 en el recurso 282/2001. Con imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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