STS, 11 de Noviembre de 2003

Por escrito de 2 de diciembre de 1995, Dª. Regina interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 2 de mayo de 1994 y de 2 de octubre de 1995 del Consellero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 28 de enero de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor:"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), ha decidido: Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Regina contra la Resolución de 2.5.94 y desestimar el mismo respecto de la Resolución de 2.10.95 al ser la misma conforme a Derecho. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente, por escrito de 14 de abril de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 14 de abril de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con el suplico de la demanda, o subsidiariamente se devuelvan las actuaciones a la Sala de Instancia a fin de que resuelva sobre el fondo de la litis, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88, apartado 1, letra d) de la Ley de la Jurisdicción, procede el recurso de casación, por cuanto se ha producido infracción de normas del ordenamiento jurídico estatal que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y que fueron alegadas en su momento, concretamente, por indebida aplicación, se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al negar la Sala la legitimación procesal de esta parte para recurrir la autorización de apertura de oficina de farmacia concedida al Sr. Baltasar en toda su amplitud y solo otorgarle legitimación para recurrir respecto a la designación del local para su instalación. SEGUNDO.- Otro motivo de recurso determinaría la infracción de lo establecido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se establece como vía de apertura excepcional de una oficina de farmacia cuando la que se pretenda instalar vaya a atender un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla. "

Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.

Por providencia de 10 de septiembre de 2003, se señaló para votación y fallo el día cuatro de noviembre del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, declaró la inadmisión del recurso contencioso administrativo respecto a una de las resoluciones impugnadas y la desestimación respecto a la segunda, valorando en sus Fundamentos de Derecho , lo siguiente:"SEGUNDO.- De la prueba practicada y en especial del expediente administrativo, así como a tenor de las alegaciones de las partes contenidas en sus respectivos escritos procesales, se infieren como probados los siguientes hechos:

1. En fecha 16.12.91 D. Baltasar solicitó autorización para instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Vilassar de Mar, al amparo del art. 3. 1.b) del R.D. 909/78, siéndole otorgada dicha autorización por Resolución de 19.10.93 de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, la cual fue confirmada por Resolución de 2.5.94 del Conseller de Sanitat, al desestimar la misma el recurso ordinario interpuesto por Dña. Blanca contra la Resolución de 19.10.93 expresada.

2. En fecha 30.8.91 D. Baltasar designó el local para proceder a la instalación de la oficina de farmacia cuya apertura le había sido concedida por las resoluciones de 19.10.93 y de 2.5.94.

   En fecha 20.12.94 el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona aprobó la designación del local realizada por D. Baltasar , alzándose contra dicha aprobación Dña. Blanca mediante la interposición de recurso ordinario que fue desestimado por Resolución del Conseller de Sanitat de 2.10.1995.

3. Por su parte la recurrente, Dña. Regina el 3.1.94 solicitó de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, autorización para la apertura de una nueva oficina de fármacia en Vilassar de Mar al amparo de la Ley de 13.12.91 de Ordenación Farmacéutica de la Generalitat de Catalunya reiterando su petición en fecha 2.1.95.

   En fecha 3.1.95 Dña. Regina solicitó del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona ser tenida como parte interesada en los expedientes administrativos de autorización de nuevas oficinas de farmacia en Vilassar de Mar, y que le fuesen notificadas las actuaciones y resoluciones correspondientes.

   Mediante escrito fechado a 10.7.95 y dirigido al Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya, la Sra. Regina expresó "que figura en tramitación un expediente de designación de local por parte del Sr. Baltasar , que ha sido objeto de recurso ordinario, según aclaraciones que me han sido facilitada"; solicitando que se le tuviese por interesada y que se le aplicase el art. 112 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre.

   En fecha 20.10.1995 Dña. Regina dirigió escrito al Departament de Sanitat en el que haciendo constar que ya en fecha 3.1.95 solicitó que le fuesen notificadas las actuaciones y resoluciones de todos los expedientes de nuevas oficinas de fan nacia, así como las autorizaciones de una nueva oficina de farmacia en dicho municipio, en favor de D. Baltasar , solicitaba se dispusiese lo necesario para evitar y eliminar su indefensión.

   Finalmente el 2.11.95, le fue notificada a la Sra. Regina la Resolución de 2.10.95 del Conseller de Sanitat por la que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto por Dña. Blanca contra el acuerdo de la Junta de Gobiemo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona de 20.12.94 por el que autorizaba a D. Baltasar instalar la nueva oficina de farmacia en el local de la c/ DIRECCION000NUM000 del municipio de Vilassar de Mar. TERCERO.-En el caso que nos ocupa la mera solicitud efectuada por la recurrente en fecha 3.1.94 y reiterada el 2.1.95, relativa a que se le conceda autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo de la Ley de 13.12.199 1, no configura a la misma como titular de derecho subjetivo alguno. Por otro lado, la anterior circunstancia tampoco la erige en titular de un interés legítimo, toda vez que la solicitud de apertura de la farmacia del Sr. Baltasar se hizo al amparo del art. 3. 1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, esto es, como farmacia de núcleo, mientras que la solicitud de la recurrente se hizo en base a la Ley 31/91 de 13 de diciembre de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, en cuyo art. 6 se establece una serie de límites para la instalación de farmacias según la clasificación del Area Básica de Salud en urbanas, de montaña y rurales y semiurbanas; debiéndose considerar en aras a los principios de pro apertura y libertate que rigen esta materia, la necesidad de no incluir en el conjunto de los límites de habitantes que se fija por cada farmacia, los correspondientes a las farmacias de núcleo autorizadas en base al art. 3. 1.b) del R.D. 909/7 8, con lo cual el interés legítimo de la recurrente respecto a la autorización de una farmacia de núcleo en favor del Sr. Baltasar no puede sustentarse. Ahora bien, aun suponiendo en hipótesis la existencia de un interés legítimo, el mismo no otorga a Dña. Regina la condición de interesada en el expresado expediente administrativo, toda vez que para ello es requisito indispensable que "se persone en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva" (ex art. 31.1.c) Ley 30/92), personación que en ningún momento se ha producido. A mayor abundamiento ni siquiera debía de comunicarse a la misma la tramitación de dicho procedimiento a los efectos del art. 34 de la Ley 30/92, toda vez que su identificación no resultaba del propio expediente, ni por otro lado procedía que se le pusiera de manifiesto el expediente a tenor del art- 6 del Decret 40/92 de 17 de febrero de procedimiento de autorización para la creación, construcción, modificación, adaptación o supresión de oficinas de farmacia, pues de todo lo actuado se refiere que la recurrente no tenía una oficina de farmacia autorizada en la misma área básica de salud, toda vez que la misma pretendía precisamente obtener dicha autorización. En conclusión, la mera solicitud de apertura de farmacia formulada por la recurrente en fecha 3.1.94 y 2.1.95 no confiere a ésta la condición de interesada sin que obste a la anterior afirmación la circunstancia de que mediante escrito de 16.6.95 (y por tanto posterior a la finalización del expediente de autorización de la farmacia en favor del Sr. Baltasar ), se le comunique que su solicitud formulada en enero de 1994 ha quedado paralizada por haber peticiones anteriores a la suya en la misma área básica de salud, pues amén de no otorgar ello la condición de interesada, la paralización bien puede producirse por peticiones anteriores distintas de la formulada por el Sr. Baltasar , ya que éste desde el 20.5.94 tenía autorizada de forma definitiva en vía administrativa la apertura de nueva oficina de farmacia. En conclusión, en el caso que nos ocupa resulta difícil desde un punto de vista jurídico considerar a la recurrente como titular de un interés directo a los efectos del art. 28.1.a) LJCA respecto de una resolución que en fecha 2.5.94 puso fin a la vía administrativa y sin que en esta fecha, conforme a lo expuesto "ut supra, la Administración tuviese que notificarle la expresada resolución al no ser interesada (ex arts. 31 y 58 Ley 30/92) en el procedimiento administrativo.A mayor abundamiento signifíquese que lo anterior se infiere de una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución garantiza en su art. 9.3 pues de admitirse la legitimación "ad causam" de la recurrente sería tanto como reabrir el plazo para recurrir tantas veces fuese necesario, para permitir la impugnación judicial a personas que con anterioridad a dictarse la resolución administrativa podían haberse personado en el expediente administrativo y sin embargo no lo hicieron. En el supuesto de autos si bien no se infiere de la prueba practicada que en fecha 2.5.94 la recurrente conocía la existencia del expediente por el que se autorizaba al Sr. Baltasar a la apertura de una farmacia de núcleo, lo cierto es que resulta indudable que el 10.7.95 fecha en la que la recurrente presentó un escrito poniendo de manifiesto la existencia de un expediente de "designación de local" conocía ya al menos desde ese momento la autorización de apertura otorgada en favor del Sr. Baltasar , no pudiéndose oponer a ello que fue precisamente el 2.11.95 cuando pudo conocer con detalle las resoluciones de 14.10.93 y 2.5.94, pues las mismas ni siquiera entonces le fueron notificadas, ya que lo único que se le notificó en dicha fecha fueron las Resoluciones de 20.12.94 y de 2.10.95. En definitiva es procedente declarar la inadmisibilidad del recurso de conformidad con el art. 82.1) LJCA respecto de la Resolución de 2.5.94 por falta de legitimación activa de la recurrente, lo cual impide entrar en el análisis propuesto por d dicha parte contra la expresada resolución. CUARTO.- Centrado el presente recurso en la determinación de la conformidad a Derecho de la Resolución de 2.10.95 por la que se confirma la designación de local para la apertura de nueva oficina de farmacia realizada por el Sr. Baltasar , de necesidad es poner de manifiesto que la pretensión de la recurrente al respecto debe decaer. En efecto, la omisión de la designación del local en la instancia de petición de apertura no obsta a la tramitación y concesión de ésta, toda vez que a tenor del art. 5 de la Orden de 21.11.79, de no haberse hecho con anterioridad la designación de local, podrá realizarse la misma después de la autorización de apertura (STS 19.11.90)."

En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley de la Jurisdicción, al negar la Sala la legitimación procesal para recurrir la autorización de la apertura de farmacia concedida al Sr. Baltasar .

Alegando en síntesis, a) que estaba legitimado para recurrir las resoluciones dictadas en la vía administrativa por tener interés legítimo en los procedimientos iniciados desde el momento en que solicitó autorización para apertura de oficina de farmacia en el Área Básica de Salud de Vilassar de Mar, en 2 de enero de 1994; b) que el que no hubiese sido parte interesada en el procedimiento resuelto por el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona en 19 de octubre de 1993, no le priva de legitimación para recurrir la autorización de apertura de farmacia al Sr. Baltasar , por cuanto , dice, ésta autorización se produce por primera vez en el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 27 de diciembre de 1994, declarado definitivo en vía administrativa por resolución del Consellero de Sanidad y Seguridad Social de 2 de octubre de 1995; y c) que la corrección de la autorización concedida únicamente pude apreciarse en toda su amplitud cuando se conoce el lugar en el que va a ubicarse la nueva oficina de farmacia.

Y procede rechazar tal motivo de casación, sin más que reproducir la detallada y adecuada fundamentación de la sentencia recurrida, que no se puede estimar desvirtuada por las alegaciones del recurrente, que además en buena medida reproduce los argumentos y alegaciones ya valorados y adecuadamente rechazados por la sentencia recurrida, que ha hecho una prolija declaración de hechos probados y sobre ellos ha valorado la norma aplicable.

Pero es además a la fundamentación de la sentencia recurrida, cabe añadir lo siguiente: A), que el recurrente, sin alegar infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, ni citar la norma infringida, parte de una tesis que es contraria a los hechos fijados y declarados como probados por la sentencia recurrida, pues en efecto, mientras la sentencia recurrida, declara probado que la autorización de la farmacia se concedió por resolución de 19 de octubre de 1993, confirmada por la de 2 de mayo de 1994, el recurrente alega en su escrito que la autorización se produce por primera vez por acuerdo de 27 de diciembre de 1994, declarado definitivo, confirmado, por la resolución de 2 de octubre de 1995, y esta Sala en casación, conforme a reiterada doctrina, sentencias de 12 de marzo de 1994, 11 de febrero de 1995, 5 de julio de 1996 y 27 de mayo de 2003, ha de partir de la declaración de hechos probados realizada por la sentencia recurrida y no de la mera tesis del recurrente, cuando además éste, ni alega ni acredita la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba. Aparte además, de que las actuaciones muestran, como la sentencia recurrida refiere, dos expedientes, uno para autorizar la apertura de farmacia, y otro, para aprobar el local propuesto para la ubicación de la farmacia. B) que dada la existencia de esos dos expedientes, cabe como así ocurrió reconocer legitimación al recurrente para impugnar, el segundo acuerdo, el relativo a la aprobación del local, por razón de que ya estaba personado en el expediente y no el primero, el relativo a la autorización para apertura de la farmacia, ya que éste se termina por el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona el 19 de octubre de 1993, cuando aún el recurrente no había solicitado la apertura de expediente para la autorización de farmacia que lo fue el 2 de enero de 1994, y se confirma por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social el 2 de mayo de 1994, cuando el recurrente si bien había solicitado la farmacia aún no había pedido que se le diese traslado de los expediente pendientes, pues esa petición la formula por primera vez en 3 de enero de 1995, como además la sentencia recurrida declara probado. Y C), que esta Sala no puede aceptar la tesis del recurrente, sobre que la apreciación de la correcta autorización de la farmacia únicamente puede tener lugar una vez que se conoce la ubicación del local. Pues el procedimiento para aperturas de farmacias, es, según dispone el Reglamento 909/78 y ha declarado esta Sala, un procedimiento bifásico, el primero, que tiene por fin acreditar si concurren o no las circunstancias exigidas para autorizar la apertura de nueva oficina de farmacia, y que termina con la autorización o denegación de la petición formulada, y el segundo, destinado a acreditar si el local reúne o no las condiciones exigidas, si guarda o no las distancias respecto a las demás farmacias, o incluso, según ha declarado esta Sala, a determinar si el lugar de ubicación de la farmacia es o no el adecuado para atender al núcleo para el que se ha concedido, sentencias de 13 de mayo de 1997 y 29 de septiembre de 1998, y que termina, bien con la autorización del local, bien con su denegación para que se instale la farmacia en otro, pero en el que no se puede hacer valoración alguna sobre si procede o no la apertura de la farmacia, sobre si el núcleo existe o no, ó, si concurren o no los habitantes exigidos, pues ello es la materia propia del primer procedimiento, y por tanto una vez autorizada la farmacia en el primer procedimiento o expediente, como aquí acontece, no se puede, por la vía de impugnar la resolución que autoriza el local, entrar en el análisis de si existe o no núcleo, o si concurren o no los habitantes exigidos, que es lo que el recurrente pretende.

Sin que esté demás recordar, como la sentencia recurrida refiere que son parte interesada, conforme al artículo 31 de la Ley 30/92, los que inician el procedimiento, los que tienen derechos, y los titulares de intereses que se personen en el procedimiento, y conforme a los hechos citados, y declarados probados por la sentencia recurrida, el recurrente no se encontraba en ninguna de esas situaciones que define al artículo 31 citado, respecto al acuerdo de autorización de apertura de farmacia.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en el particular que exige un núcleo de población de al menos dos mil habitantes. Alegando en síntesis, que dada la ubicación de la farmacia y por la proximidad de otras farmacias ya instaladas, no se atienden a los dos mil habitantes exigidos.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto que el recurrente apoya su tesis en la doctrina de esta Sala, sentencias de 28 de septiembre de 1969, 4 de octubre de 1996 y 28 de septiembre de 1996, sobre que la ubicación de la farmacia ha de ser la adecuada para atender mejor que las ya existentes, no hay que olvidar, como más atrás se ha dicho, que cuando se trata de impugnar el acuerdo relativo al lugar de ubicación de la farmacia, que es el único para el que el recurrente estaba legitimado, no se puede cuestionar ni valorar si concurren o no los requisitos del núcleo o de la población, ni menos pretender como se hace que se deniegue por ello la autorización concedida para la apertura de la farmacia, pues lo que se podría haber solicitada es que el local o sitio de ubicación no era el adecuado, -al solo fin de que se cambiara, y por tanto no puede prosperar la petición del recurrente, en razón a que en el expediente de aprobación del local no se puede solicitar la denegación de la apertura de la farmacia, esto es, no hay correlación, entre la naturaleza del acto impugnado y la petición que se hace, además de que el recurrente no estaba ni está legitimado para solicitar la anulación de una autorización concedida por resolución que para el recurrente era firme.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, alegando que en el núcleo no había los dos mil habitantes exigidos.

Y procede rechazar tal motivo de casación, por lo más atrás razonado, y porque en el expediente relativo a la aprobación del local donde se ha de instalar la farmacia solicitada, no se puede cuestionar, ni valorar si existen o no los dos mil habitantes exigidos.

Las valoraciones anteriores, obligan a desestimar el recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 93 y 139 de la Ley de la Jurisdicción.