STS 961/2000, 29 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción, nº 5 de Valladolid instruyó sumario con el nº 3 de 1.997 contra MARIA MONSERRAT R.O. y JUAN JOSE ALONSO O., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que con fecha 7 de octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de esta ciudad, se intervinieron en el domicilio de la procesada Mª Monserrat R. O. sito en la Calle P.L.R. 22, 1º B de Valladolid, previo registro del mismo autorizado por el Juzgado de Instrucción nº Cinco, las siguientes sustancias: 41,29 grs. de cannabis; 302,48 grs. de anfetamina con una riqueza del 9%, así como 168,52 grs. también de anfetamina con una riqueza del 19%. Las referidas sustancias las había depositado dicha procesada junto con el también procesado Juan José A.O. en el congelador del frigorífico de aquélla, con la idea común de su posterior distribución a terceras personas. Una vez detenida Mª Monserrat, el mismo día del registro domiciliario, 16 de octubre de 1.995, en su vehículo Peugeot 205 matrícula de V., se le intervino además una nota manuscrita en la que figuraban distintos nombres y a su lado distintas cantidades y sumas, así como 0,23 grs. de anfetamina y 0,34 grs. de haschís. Al ser detenido Juan José se le intervinieron 98.000 pesetas. Los acusados son mayores de edad, careciendo Mª Monserrat de antecedentes penales y no siendo computables a los efectos de esta causa los antecedentes de Juan José.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a los procesados María Monserrat R. O. y Juan José A.O. como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo o empleo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la multa también para a cada uno de ellos de cien millones una (1000.000.001) pesetas, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad e iguales partes. Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas y su destrucción. Se declara la insolvencia de los procesados, ratificándose por sus propios fundamentos el auto dictado en la pieza de responsabilidad civil por el Instructor. Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará a los procesados todo el tiempo que pasaron en prisión preventiva en méritos de la presente causa. Se decreta el embargo de las 98.000 pesetas que le fueron intervenidas a Juan José A.O..

3. - Notificada la sentencia a la partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Mª Monserrat R. O. y Juan José A.O., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Mª MONSERRAT R.O., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos aducidos por quebrantamiento de forma: Primero.- Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma, acogido al número 1º del art.

   850 de la L.E.Cr., en relación con el párrafo cuarto del art. 659 de la misma ley, al haber denegado la Audiencia Provincial en el auto de fecha

   22 de junio de 1.998 y 26 de junio de 1.998, la diligencia de prueba consistente en documental y testifical, propuesta en tiempo y forma por esta parte en su escrito de calificación provisional, siendo rechazada sin justificación motivada; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3º y, subsidiariamente, al amparo del párrafo 4º de ese mismo art. de la L.E.Cr.; Tercero.- Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma al amparo del art.

   851.1 causas primera, segunda y tercera de la L.E.Cr.; pues la sentencia dictada no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resulta manifesta contradicción entre ellos, consignándose como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Motivos aducidos por infracción de ley

   : Primero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley acogido al art. 849.1 L.E.Cr., por falta de aplicación de los arts. 18.1, 18.2,

   18.3y 17.3 de la C.E., normas sustantivas que han sido infringidas por su falta de aplicación. Subsidiariamente dentro de este motivo de casación: por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del viejo Código Penal en relación la pureza de la sustancia aprehendida : pureza 19% y 9%. Subsidiariamente dentro de este motivo de casación por infracción de ley al amparo del art.

   849.1 L.E.Cr. por la falta de aplicación del art. 9 nº 1 en relación con el art. 8,1º del V.C.P. por no apreciar la sentencia circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal en mi defendida; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr. por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en cuanto la sentencia que recurrimos rechaza la posibilidad de aplicar la semieximente del nº 1 del art. 8 en relación con igual nº del art. 9 viejo Código Penal, y en tanto que no aplica el tipo básico contenido en el art. 344 del C.P. primer inciso y si el subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º en relación con el art. 344 V.C.P. primer inciso.

   II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado JUAN JOSE A.O., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma en base al art. 850.1 de la L.E.Cr., al inadmitirse a esta defensa los medios de prueba propuestos de los que intentaba valerse; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley prevista en el núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., al haberse infringido por falta de aplicación el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, así como infracción del art. 18.3 de la Constitución, y también infracción del art. 579 párr. 2 y 3 de la L.E.C., en lo relativo al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones; Tercero.- Breve extracto de su contenido: Por error en la apreciacion de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Cr.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos los motivos de ambos recursos, con excepción de la estimación parcial del primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Juan José A.O., quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 2.000.

PRIMERO.- La sentencia impugnada condenó a los acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344, inciso primero, y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973.

De los motivos de casación articulados por los recurrentes en recursos individuales, abordaremos los que se formulan por quebrantamiento de forma al requerirlo así la propia Norma Procesal (arts. 901 bis a) y b)), y, de entre éstos, examinaremos en primer lugar aquél en el que ambos recurrentes alegan el vicio "in procedendo" contemplado en el art. 850.1º L.E.Cr. por denegación de prueba. Uno y otro acusados censuran la indebida denegación de la documental solicitada en tiempo y forma procesalmente oportunos consistente en que por la Compañía Telefónica se certificara acerca de las llamadas telefónicas efectuadas y recibidas desde el teléfono que había sido intervenido entre los días 9 a 16 de octubre de 1.995.

Examinadas las actuaciones puede constatarse que la defensa justificaba tal diligencia en el hecho de que en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro que lleva fecha de 13 de octubre de 1.995, se hacía referencia a una conversación interceptada el día anterior, es decir, el día 12, sobre el hallazgo por la madre de la acusada Montserrat de una bolsa con dos bloques de sustancia que se presumía era cocaína. Por contra, esa conversación se situaba el día 15 en diligencia posterior de ampliación del atestado policial.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, la prueba solicitada era de todo punto innecesaria, al tratarse de un mero error mecanográfico que quedó verificado al interesarse de oficio a la Policía que aclarase lo sucedido, informándose por oficio que la fecha correcta de solicitud de entrada y regisro es la de 16 de octubre, según consta en el Libro registro de salida, y que la que figura en el Oficio remitido al Juzgado en 13 de octubre de 1.995 se trata de un error de transcripción. En todo caso, el Auto judicial por el que se acordaba la intervención telefónica es de fecha 10 de octubre de 1.995, por lo que quedó descartado de todo punto la posibilidad de que aquella conversación intervenida hubiera quedado fuera de la cobertura judicial habilitante.

Este reproche debe ser rechazado.

Tampoco puede prosperar la denuncia que formula la recurrente Monserrat R. O. por la denegación de una prueba testifical: se trataba de que la propia defensora de esta coacusada prestara testimonio en el Juicio Oral acerca de una conversación telefónica entre ésta y la acusada y que supuestamente fue intervenida antes de que se hubiera autorizado judicialmente la medida. No podemos admitir la censura, pues, con independencia de coincidir en la misma persona la condición de testigo de descargo y Letrada defensora y no aducirse las razones de tan insólita solicitud, el testimonio de ésta -de ser creido por el Tribunal- en ningún caso hubiera podido acreditar que las conversaciones de contenido incriminatorio que figuran grabadas en las cintas se hubieran intervenido fuera del marco temporal autorizado por el Juez, lo que pone de manifiesto lo impertinente de la prueba.

SEGUNDO.- También por denegación de prueba, invoca el acusado Juan José A.O., el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr., si bien ésta es una censura individual de este recurrente. Alega que en el escrito de conclusiones provisionales su Letrado defensor solicitó "pericial médica consistente en que por dos profesionales especialistas en medicina legal o psiquiatría, previo reconocimiento del procesado y de los informes médicos que obran en la causa folios nº 122 y 123 y que aporte el Servicio de Salud Mental de la Diputación emitan su dictamen sobre: si a la fecha de los hechos que se enjuician en esta causa, y a fecha presente, el procesado Juan José O. se encontraba aquejado de algún trastorno o enfermedad psíquica, y de alguna adicción a sustancias tóxicas drogas o estupefacientes que alterasen su conocimiento y voluntad. Para la práctica de esta prueba y designación de los profesionales peritos, solicitamos el auxilio judicial a los efectos de su nombramiento, por carecer de medios el procesado para procurarse dicha prueba" (sic).

La solicitud de esta prueba pericial venía avalada por los informes psiquiátricos que figuran en las actuaciones (folios 100, 122 y 123 en los que se consignan una serie de trastornos psíquicos sufridos por el acusado y los tratamientos prescritos. La prueba fue desestimada por el Tribunal "al no ser propuestos debidamente y no indicarse el nombre de dichos peritos", según el Auto de la Sala de instancia, y fue objeto de la oportuna protesta formal.

El reproche, que cuenta con el apoyo explícito y fundamentado del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, cumplimentados los requisitos de orden formal que son exigibles para el éxito casacional de un motivo articulado por el quebrantamiento de forma del art. 850.1º L.E.Cr., esto es, que la diligencia de prueba haya sido solicitada en tiempo y forma oportunos, y que a la inadmisión haya seguido la correspondiente formulación de protesta por parte del interesado, hemos de convenir con el recurrente y con el Ministerio Público en que también concurren en el caso los presupuestos de fondo necesarios para la estimación de la censura: se trata de una prueba posible, necesaria y cuya omisión ha ocasionado indefensión a quien la propuso (por todas, véase STS de 18 de marzo de 1.996). Los antecedentes clínicos del acusado respecto a su salud mental que fueron incorporados a los autos en fase de instrucción, acreditan sobradamente que la prueba pericial solicitada no es caprichosa ni absurda, sino plenamente razonable y fundada y, por ende, pertinente al objeto del proceso. Es más, se trata de una diligencia de prueba que excede de lo pertinente y entra de lleno en lo necesario para determinar un elemento de capital relevancia cual es la capacidad de culpabilidad del sujeto según el grado de imputabilidad del mismo. La decisión del Tribunal a quo de inadmitir prueba tan fundamental ha producido, sin duda alguna, un "menoscabo real y efectivo" del derecho a la defensa, generando una patente indefensión a la parte proponente; realidad ésta que se pone de manifiesto por la propia sentencia impugnada cuando afirma que la enfermedad mental alegada por Juan José no ha sido objeto de una " verdadera prueba objetiva, sino tan solo de declaraciones de partes allegadas a él", razonamiento insostenible cuando es el mismo Tribunal sentenciador quien ha impedido la práctica de esa "verdadera prueba" que hubiera podido acreditar el estado mental del acusado y en cuya ausencia se escuda para rechazar la alegación de la parte interesada.

Por lo demás, resulta patente que la diligencia omitida tiene directa repercusión en la subsunción jurídica, puesto que el resultado de la misma, en su caso, hubiera sido susceptible de modificar el fallo de la sentencia en una cuestión tan primordial como es la culpabilidad del sujeto activo del delito. Es cierto que el art. 656 L.E.Cr. establece que la parte debe proponer a los peritos designándolos nominativamente, y que la defensa del acusado no lo hizo así, y en ello se basó el Tribunal para rechazar una prueba de tal relevancia. Pero también es cierto que la parte solicitó expresamente al Tribunal el nombramiento de los peritos "por carecer de medios el procesado para procurarse dicha prueba", y que, en último extremo el órgano juzgador pudo y debió haber advertido a la parte de la deficiencia formal al objeto de que fuera subsanada.

En todo caso, el rechazo de una prueba eventualmente trascendental por no haberse solicitado en forma, no se aviene con la postura de esta Sala Segunda proclive a la utilización de criterios amplios y flexibles en orden a la admisión de las pruebas propuestas por las partes, de modo que los Juzgados y Tribunales no las denieguen sino cuando claramente resulten improcedentes o impertinentes (STS de 27 de enero de 1.998). Esta es la misma consideración expuesta por el Tribunal Constitucional, cuando sostiene que si bien el derecho a la prueba incluye el cumplimiento de los requisitos procesales, no obstante debe tenerse en cuenta si los defectos son subsanables y si así fuera el Tribunal debe entrar a resolver (STC de 11 de junio de 1.992, entre otras), con lo que se reitera una vez más el criterio del Alto Tribunal y de esta misma Sala de que un exacerbado formalismo en la mecánica procesal no puede llegar a cercenar el ejercicio de derechos constitucionales como el derecho de defensa o el de tutela judicial efectiva.

En sintonía con la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1.998 que analizaba un supuesto similar al presente, el Tribunal de instancia pudo, o bien acordar la prueba solicitada subsanando de oficio la deficiencia y designando a dos médicos forenses (cuando es práctica cotidiana que la proposición de forenses no se haga "nominatim", y así viene admitiéndose), o bien pudo requerir al solicitante para que lo hiciera con observancia de los requisitos procesales. "Todo -dice la sentencia citada- menos rechazar tal petición de prueba como se hizo, decisión que se entiende infundamentada y, por ende, lesiva para el derecho garantizado por el art. 24.2 C.E. de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa" que, sin duda, constituye el sustrato que cimenta el quebrantamiento de forma denunciado por el recurrente.

TERCERO.- Inexorable consecuencia de la estimación del reproche casacional es la anulación de la sentencia impugnada, y la devolución de la causa al Tribunal del que procede para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, según prescribe el art. 901 bis a) de la Norma Procesal, lo que obliga a que se practique la prueba indebidamente rechazada y a la celebración de un nuevo Juicio Oral por un Tribunal integrado por otros magistrados distintos de los que conformaron la Sala precedente a fin de prevenir todo atisbo de falta de imparcialidad que eventualmente pudiera reprocharse.

La anulación de la sentencia alcanza tanto al acusado que formula la censura de quebrantamiento de forma, como a la otra coacusada, pues la sentencia ha de entenderse como un todo unitario, integrado por todos los pronunciamientos fácticos y jurídicos que en la misma se contienen, de manera que su casación y anulación es, asimismo, completa e integral; máxime teniendo en cuenta que en caso de restringir el efecto anulatorio a la parte de la sentencia que afecta al acusado que denuncia la infracción, la resolución que esta Sala Segunda adoptara en este trance respecto a los motivos de fondo alegados por la coacusada, podría condicionar la nueva sentencia que ha de dictar el Tribunal de instancia, produciéndose así una indeseable interferencia perturbadora de la plena libertad de criterio que debe presidir el nuevo enjuiciamiento por el Tribunal a quo.

CUARTO.- No se abordan en esta resolución el resto de los motivos aducidos por quebrantamiento de forma por tratarse de supuestas deficiencias acaecidas en el transcurso del Juicio Oral o cometidas en la redacción de la sentencia recurrida toda vez que tanto aquél como ésta han quedado anulados.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, con estimación del motivo primero interpuesto por el acusado Juan José A.O., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, de fecha 7 de octubre de 1.998, en causa seguida por delito contra la salud pública contra el mismo y María Monserrat R. O.; y, en consecuencia, se casa y anula i ndicada sentencia, para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, practicándose la prueba indebidamente rechazada y procediéndose a la celebración de un nuevo Juicio Oral por un Tribunal integrado por otros Magistrados distintos de los que conformaron la Sala precedente, extendiéndose la anulación de la indicada sentencia a la otra coacusada María Monserrat R. O.. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a los recursos interpuestos por ambos acusados. Y comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. ,