STS, 5 de Octubre de 1998

PonenteD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso3764/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, que condenó a la acusada María Antonietapor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo, siendo también parte recurrida la acusada María Antonieta, representada por el Procurador Sr. Checa Delgado.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mérida incoó diligencias previas con el nº 138 de 1.994 contra María Antonieta, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, que con fecha 4 de septiembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados y así se declaran que "como quiera que la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Mérida, tenía sospechas, por medio de confidencias anónimas telefónicas, de que, en la vivienda sita en el nº NUM000de la calle DIRECCION000, de la Barriada de DIRECCION001, de aquella población, propiedad de Celestina, se realizaban actividades ilícitas de comercio de sustancias estupefacientes, miembros de la mencionada Brigada, procedieron, en la fecha del 28 de septiembre de 1994, provistos de oportuno mandamiento judicial, a practicar diligencia de registro domiciliario en la meritada vivienda en el curso del cual fueron hallados en el interior de un "bolso riñonera", que tenía colocada en su cintuda María Antonieta, ocho paquetitos pequeños, de los que, cuatro de ellos, contenía una sustancia que, luego de ser oportunamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 3.592,6 miligramos y una pureza del 60,04%, mientras que, los cuatro restantes, contenían una sustancia que, luego de ser analizada, resultó ser heroína, con un peso neto total de 328,9 miligramos y una pureza del 41,36%. Igualmente, fueron hallados, en el interior del mismo bolso, veinticinco papelinas, de las que quince de ellas, contenían una sustancia que, luego de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 553,4 miligramos y una pureza del 88,61%; mientras que, las nueve restantes, contenían una sustancia que, luego de analizada, resultó ser heroína, con un peso neto total de 834,8 miligramos, y una pureza del 44,30%. De la misma manera, en una habitación fue encontrado un envoltorio con un trozo de polvo de color marrón oscuro, que arrojó un peso neto total de 2,18 gramos que, analizados, resultaron tener un 2,82% de tetrahidorcannabinol. Por último, en el curso del mismo registro, fueron intervenidos una balanza pequeña, tipo tubo; un rollo de papel aluminio y cuarenta y tres mil novecientas noventa pesetas. De las antes citadas sustancias, las que resultaron ser heroína y cocaína, eran propiedad de Jose Miguel, y de la hoy encausada María Antonieta, mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I. nº NUM001, quienes, de consuno, y con ánimo de obtener ilícito beneficio, procedían a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de Celestina, de la que habían obtenido la autorización para ello a cambio de suministrarle droga y comida. Precisamente, pertenecían a la dueña de la casa la sustancia intervenida que resultó ser hachís, así como el rollo de papel de aluminio y de la balanza también ocupados. En el momento de producirse la intervención policial en el domicilio de Celestina, ésta se encontraba acostada y dormida, mientras que María Antonietase encontraba en compañía de tres individuos, conocidos consumidores de droga por miembros de la policía interviniente, y Jose Miguelfuera de la casa. Al irrumpir la Policía en la dependencia en la que se encontraba María Antonieta, en compañía de los otros tres individuos, esclamó con sorpresa ¡Me han pillado!. Las entradas de extraños a la vivienda era continua y masiva, mientras Jose Miguel, María Antonietay Celestinapasaban la mayor parte del día dentro de la vivienda. María Antonietavivía, junto con sus hijos, en el domicilio de su padre Sergio, y contando como únicos medios de subsistencia los aportados por este último, que como ingresos mensuales totales reciben pensión de 24.935 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A María Antonieta, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia, de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y de derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, multa de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes, en caso de impago, comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal y pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abónese a los condenados el tiempo ya pasado en situación de prisión preventiva.

    Por Auto de 1 de octubre de 1.997, se aclaró la anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: La Sala resuelve aclarar la sentencia 84/97 dictada en el Rollo 92/96 en el sentido de incluir un nuevo párrafo, en el encabezamiento y en el Fallo de la Sentencia, a continuación del nombre de la encausada (María Antonieta), del tenor literal siguiente "... que también usa el nombre de Pilarcon el que fue inscrita a su nacimiento en el Registro Civil de Huelva".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del art. 849, de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 9.1 en relación con el art. 8.7. El fallo de la sentencia impugnada condena ... como autora... de un delito contra la salud pública... con la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad sin que en los hechos probados consten las bases necesarias para la concurrencia de tal circunstancia ni como eximente incompleta ni siquiera como atenuante analógica.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitó la inadmisión de su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Al amparo del art. 849, de la L.E.Cr., formula el Ministerio Fiscal el único motivo de casación en el que denuncia la aplicación indebida por el Tribunal de instancia del art. 9.1 en relación con el art. 8.7 ambos del Código Penal de 1.973.

Alega el recurrente que la sentencia impugnada aprecia la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad "sin que en los hechos probados consten las bases necesarias para la concurrencia de tal circunstancia ni como eximente incompleta ni siquiera como atenuante analógica"; subraya que la jurisprudencia de esta Sala Segunda viene afirmando que el elemento esencial de la eximente prevista en el art. 8.7 del C.P. anterior está determinado por la amenaza o pendencia de un mal superior al causado por el delito, siendo así que "nada de ello se describe en los hechos" de la sentencia recurrida, y concluye afirmando que la precaria situación económica de la acusada no admite comparación con el daño a la salud pública que genera la actividad delictiva de aquélla.

Por su parte, la recurrida postula el rechazo del recurso porque -dice- la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que apreció la Sala de instancia "quedó suficientemente acreditada en la vista oral, al concucrrir los requisitos necesarios para contemplarla" y añade que lo que en realidad pretende la parte recurrente es una mera valoración de la prueba, lo que está vedado en casación.

No se trata, desde luego, de reanalizar ahora la prueba que fue valorada por el Tribunal a quo. Ni es esto lo que plantea el recurrente, ni, de serlo, esta Sala lo hubiera aceptado. Se trata, simplemente, de determinar si sobre la base de los hechos declarados probados en la instancia, se ha infringido o no la Ley al apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad cirminal de que se trata.

En el "factum" de la sentencia impugnada se declara probado que la acusada "vivía, junto con sus hijos, en el domicilio de su padre Sergio, y contando como únicos medios de subsistencia los aportados por este último, que como ingresos mensuales totales reciben (sic) pensión de 24.935 pts.". Posteriormente, al abordar la cuestión de las circunstancias modificativas (Fundamento de Derecho Tercero), la Sala consigna "... haberse visto impulsada la imputada a practicar el ilícito comercio por la necesidad de procurarse los más indispensables medios de subsistencia tanto para ella como para sus numerosos y pequeños hijos, a cuyo sustento no se alcanzaba con la sola aportación dinericia escasa en sus (sic) cuantía, que facilitaba el abuelo de los menores".

A partir de estos elementos debemos determinar la concurrencia o la ausencia en el caso de autos de los requisitos que conforman la eximente incompleta apreciada por el Tribunal de instancia. Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proprocionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1.996) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuantos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruína física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia de instancia es singularmente parca en los datos que permitieran establecer un concreto perfil del mal que se cernía sobre la acusada. Podría argumentarse que es suficiente para describir la penuria económica de ésta la referencia a que los únicos medios de subsistencia con los que contaba se reducían a los ingresos del padre en cuya casa vivían (24.395 pts. mensuales). A partir de este dato no será difícil hacerse una idea de la situación, pero la Ley exige la concreción de la misma que permita calificarla como de mal actual, inminente y grave, pues no es lo mismo concebir el dato que la sentencia nos ofrece como una excusa o coartada moral que cada persona individualmente pueda apreciar para justificar el delito cometido, que determinar si aquélla cumple las exigencias que el legislador -cuya voluntad, por ser la colectiva, debe primar sobre las consideraciones individuales- ha establecido para la apreciación del estado de necesidad por los Tribunales. En todo caso, es de significar que, aparte de ello, la sentencia no hace mención alguna sobre los eventuales medios alternativos lícitos que hubiera podido utilizar la acusada para la evitación de la señalada situación, y sobre el resultado de los mismos, lo cual dificulta todavía más la consideración del medio delictivo como "necesario".

No concurre, pues, el requisito de la "proporcionalidad del mal causado" (art. 8,, primero del C.P.), ni tampoco ha quedado acreditada suficientemente la "necesidad" de acudir al delito para evitar el problema económico difícil que se describe en la sentencia y, por ello habrá de ser estimado el recurso del Fiscal.

Llegados a esta conclusión, nos encontramos en trance de dictar nueva sentencia previa declaración de nulidad de la de instancia (artículos 901 y ss. de la L.E.Cr.). A tal fin, cabe considerar si acaso fuera aplicable la circunstancia atenuante analógica del art. 9.10º del C.P. de 1.973. Pero tal posibilidad debe ser descartada porque, de un lado, la pena a imponer lo sería en el grado mínimo de la prevista para el delito por exigencia del art. 61.1 del C.P. utilizado, y la solicitada por el Ministerio Fiscal se encuentra dentro de dicho grado mínimo, por lo que hay que entender que las circunstancias personales, económicas y familiares de la acusada ya han sido tenidas en cuenta para tal petición de sanción, de suerte que la apreciación de la dicha atenuante analógica carecería de practicidad. De otro lado, la palmaria gravedad de los hechos, y la inexcusable necesidad de impedir la apertura de un portillo a través del cual se alcanzara una semiimputabilidad de conductas tan repudiables y perniciosas, conducen a esta Sala a no aliviar todavía más la respuesta punitiva a que se ha hecho acreedora la acusada.

El recurso, repetimos, debe ser estimado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 4 de septiembre de 1.997, en causa seguida contra la acusada María Antonieta, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mérida, con el número 138 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Badajoz, por delito contra la salud pública contra la acusada María Antonieta, mayor de edad, sin antecedentes penales con D.N.I. NUM001, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de septiembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo, hace cosntar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados a la presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, y que a su vez constan transcritos en la primera sentencia de esta Sala.

SEGUNDO

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción del TERCERO, que será sustituido por las consideraciones contenidas en la primera sentencia de esta Sala.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Antonietacomo autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 344 del C.P. de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años de prisión menor y multa de dos millones de pesetas con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, siendo de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo en que la condenada haya sufrido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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