STS 358/2004, 16 de Marzo de 2004

El Juzgado Central nº 3, incoó Procedimiento Abreviado nº 53/96, por delitos de blanqueo de capitales, contra la salud pública y continuado de falsedad de documento oficial, contra Carina , y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha 6 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- La acusada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no precisadas del año 1994, llevó a cabo en oficinas bancarias sitas en Madrid el cambio de pesetas por dólares USA. El canje de pesetas por dólares lo efectuó la acusada siguiendo instrucciones de la ya condenada Rocío , todo ello en el marco de una red cuya finalidad era transferir los dólares, objeto del cambio, a organizaciones colombianas suministradoras de cocaína, y de tal modo se transformaban las ganancias obtenidas por la venta de la cocaína, pagada en pesetas, en dólares USA para su posterior remisión a traficantes de gran escala residentes en el extranjero, teniendo un papel relevante en esta operativa el ya condenado Héctor .- Los mentados cambios, de pesetas por dólares, los efectuaba la acusada sospechando la procedencia ilícita de aquéllos, tanto por la comisión que cobraba como por llevarlos a cabo utilizando una identidad, distinta a la propia, como la correspondiente a María Milagros .- La cantidad de pesetas cambiadas por dólares por la acusada se fija en una cifra no inferior a dos millones de pesetas (12.020,24 euros).- SEGUNDO.- En fecha 14 de febrero de 1997 y previa autorización judicial acordada pro auto de igual fecha, con asistencia del Secretario del Juzgado Central de Instrucción 3, que levantó la oportuna acta encontrándose presente la acusada, se practicó la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 de Madrid, lugar que habitaba la acusada. En el transcurso del registro se aprehendió una bolsa que contenía cocaína con un peso neto de 39,6 gramos y pureza del 59% de la misma en unión de una balanza de precisión, y que la acusada destinaba a la venta.- El valor de la cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros por gramos.- TERCERO.- En el mismo registro domiciliario se intervinieron también un pasaporte colombiano a nombre de María Milagros , con la fotografía de la acusada, y una bolsa con otro pasaporte, éste de la República de El Salvador a nombre de Paloma , también con la fotografía de la acusada.- El primero de estos pasaportes, el correspondiente a María Milagros , fue utilizado por la acusada para el cambio de moneda a que se hace referencia en el apartado 1) de los hechos probados". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1º CONDENAR a la acusada Carina como autora responsable de los siguientes delitos sin concurrir circunstancias, a las siguientes penas: a) Un delito de blanqueo de dinero por negligencia grave, ya definido, a la pena de 6 meses de arresto mayor y multa de 6.000 euros.- b) Un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para cargo público durante el tiempo de la misma y multa de 3.000 euros.- c) Un delito continuado de falsificación de documento oficial, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con igual accesoria que en el caso anterior, y multa de 6 meses a razón de 30 euros de cuota diaria.- Se condena a la acusada al pago de una décima quinta parte de las costas.- 2º.- Se acuerda el comiso de la droga y pasaportes falsos intervenidos y el embargo de los otros bienes intervenidos a la acusada con valor económico, a efectos de la responsabilidad pecuniaria que se acuerda.- 3º.- Acredítese en forma la insolvencia de la acusada.- 4º.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono la totalidad del tiempo de prisión preventiva derivado de esta causa.- 5º.- Notifíquese esta resolución al procesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, pues contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia violación de los derechos a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y defensa, consagrados en el art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con los arts. 11.1, 238 y 240 de la LOPJ.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal en relación con el 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del art. 18.3 de la C.E. en relación con el 53.1 y 24.1 del mismo texto legal.

CUARTO y

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal en relación con el 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del art. 24.1 de la C.E. que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y de los arts. 17 y 18.2 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Bajo el mismo amparo procesal de preceptos anteriores se denuncia también una serie de irregularidades en la práctica de la intervención telefónica.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E., con expresa invocación del art. 5.4 de la LOPJ.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E. en relación con el delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C.P.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 en relación con el delito de falsificación de pasaportes.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Marzo de 2004.

La sentencia de 6 de Marzo de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional condenó a Carina , como autora de un delito de blanqueo de dinero por negligencia grave, otro contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud y un delito continuado de falsificación de documento oficial, a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos allí contenidos.

Se ha formalizado recurso de casación por la condenada, a través de diez motivos.

Para situar el escenario en el que se desarrolló el juicio en el que fue condenada la recurrente hay que decir que el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, con el nº 53/96 formó procedimiento abreviado contra diversas personas por delito de blanqueo de dinero. Dicha causa fue sentenciada con fecha 8 de Abril de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional que condenó a los allí inculpados. Contra dicha sentencia se formalizó recurso de casación, que se resolvió en la sentencia de esta Sala 1746/2003 de 23 de Diciembre.

La actual recurrente, según el factum de la sentencia ahora sometida al presente control casacional actuó siguiendo instrucciones de una de las condenadas en la anterior causa, si bien no fue juzgada con los anteriores, sino que lo ha sido ella sola. La razón se encuentra en que no estaba a disposición del Tribunal cuando se efectuó el enjuiciamiento de todos los implicados --que tuvo lugar el día 8 de Abril de 2002--, en tanto que la actual recurrente, que estuvo en prisión desde el día 16 de Noviembre de 2002, en cuya situación sigue, fue juzgada en sentencia de la misma Sección de la Audiencia Nacional del día 6 de Marzo de 2003, recaída en el mismo Procedimiento Abreviado 53/96.

Por esta razón gran parte de los motivos de casación formalizados por la actual recurrente cuestionan idénticos aspectos que ya fueron puestos en tela de juicio en el anterior recurso de casación --153/2003-- que resolvió los recursos formalizados por los condenados en la primera sentencia de la Audiencia Nacional recaída en el Procedimiento Abreviado 53/96 del Juzgado Central nº 3.

Por ello, al abordar los diversos motivos formalizados, esta Sala por elementales razones de identidad y coherencia, se referirá, en lo preciso, a la sentencia de esta Sala 1746/2003 recaída en el recurso de casación 158/2003.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales efectúa una trinidad de violaciones: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho de defensa.

En la argumentación se justifica tal triple vulneración en base a que el Plenario se llevó a cabo sin estar a disposición del Tribunal sentenciador y de las partes los autos originales que habían sido sustituidos por unas fotocopias, por lo que se considera que la totalidad de la prueba documental practicada fue nula, nulidad que la extiende a la prueba documental utilizada por el Ministerio Fiscal, así como a los listados de cambio de divisas del Banco de España porque no han sido adverados ni ratificados por los agentes, que se dice, que los recogieron, ni tampoco del propio Banco de España, así como a las copias de documentos bancarios del BBV, actual BBVA.

La propia sentencia sometida al presente control casacional aborda esta cuestión en el F.J. segundo y justifica la formación de un testimonio de particulares para celebrar el juicio contra la ahora recurrente, en base a que la causa original se encontraba en esta sede casacional para resolver el recurso de casación formalizado por los condenados en la primera sentencia. La causa original pasaba de los 20.000 folios, y a los folios 950 y siguientes del Rollo de la Audiencia consta el proveído de la Sala en el que se acuerda la formación de testimonios de los particulares allí consignados. Tal decisión fue consentida por la defensa que nada objetó a pesar de conocer tal proveído, y fue luego en el Plenario, en el trámite de las cuestiones previas cuando se suscitó la cuestión, pero no para interesar la adición de los extremos que interesasen a su estrategia, sino para pura y llanamente estimar nula toda la prueba documental, petición que con todo acierto fue rechazada por el Tribunal, por no justificar, ni mínimamente, las vulneraciones que se dicen cometidas y estimar tal petición como atentatoria a la buena fe procesal que proclama el art. 11 LOPJ.

A la misma conclusión debemos llegar en esta sede casacional. En primer lugar las "fotocopias", son en realidad testimonios de la causa cuya autenticidad está garantizada por la fe del Secretario como titular de la fe judicial y garante del proceso debido en este aspecto. En segundo lugar se trata de una decisión --la de testimoniar parte del Sumario-- decisión totalmente justificada por encontrarse el original en esta Sala, fue decisión consentida y sólo extemporáneamente impugnada en términos que convierten la decisión como una maniobra en manifiesto fraude de derecho ex art. 11 LOPJ, y al respecto debemos recordar que el rechazo que se predica en el párrafo 2º de dicho artículo, también afecta a la defensa, pues no obstante el peculiar y privilegiado status que tiene la defensa en el proceso penal, también queda sometida a la sanción de nulidad que pueda entrañar toda petición con manifiesto abuso de derecho o fuera de la Ley como ocurre con la que da vida a este motivo. En tal sentido SSTS 652/2001 de 16 de Abril, 1821/2000 de 3 de Octubre y 10 de Julio de 1999.

El motivo debe ser rechazado.

Los motivos segundo y tercero, por idéntico cauce casacional abordan las intervenciones telefónicas estimando que las mismas vulneraron el art. 18 de la C.E.

Se afirma que la actuación se inició a consecuencia de un oficio del Grupo Siete de blanqueo de capitales de la Dirección General de Policía sin que se acreditase un incremento inusual de capital de las personas investigadas y fue en el marco de esta información que se pidió y obtuvo la intervención telefónica, la que --se dice-- careció de todo control judicial, de lo que se concluye que toda la prueba es nula por la teoría de los frutos del árbol envenenado.

Debemos recordar, brevemente, que de acuerdo con la doctrina de la Sala, que por conocida exime de la cita jurisprudencial, la intervención telefónica puede tener una doble naturaleza en el proceso penal: a) puede operar como medio excepcional de investigación y fuente de prueba, en cuyo caso, su validez está supeditada al cumplimiento de determinados requisitos de legalidad constitucional como consecuencia del sacrificio de un derecho constitucional reconocido en el art. 18 C.E., y que se concreta en que debe tratarse de una medida estrictamente judicial, adoptada con respeto a los principios de proporcionalidad y excepcionalidad, b) además, las intervenciones pueden tener el valor de prueba directa para lo que es preciso su judicialización e introducción en el Plenario con sometimiento a los requisitos de legalidad ordinaria correspondientes.

En el presente caso, la propia sentencia en el F.J. segundo ya limita la eficacia de las intervenciones como medio de investigación y fuente de prueba.

Se afirma en el motivo que no se especificaron los indicios necesarios para que el Juez pudiera efectuar un efectivo control judicial en relación a la autorización que se le solicitaba por la policía y que en definitiva no existió tal control. De entrada debe hacerse constar la generalidad de la denuncia que no especifica como es exigible las concretas actuaciones policiales o judiciales que adolecen de tales vicios.

Como se señala por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, obran en los autos varias resoluciones judiciales que disponen y permiten el sacrificio de la privacidad de las comunicaciones protegida en el art. 18 de la C.E., y todas ellas, van precedidas de las correspondientes peticiones con expresión de los indicios suficientes en el doble sentido de ser concretos no estando constituidos por juicios de valor o intuiciones y de acreditar a un nivel indiciario --precisamente la intervención es para avanzar en la investigación-- la posible comisión del delito y la implicación de la persona a quien afectaba la medida acordada. En definitiva, la autorización cuestionada responde a los niveles del estándar de legalidad constitucional exigible.

Por ello, los resultados de tal medio de investigación son válidos, sin perjuicio de que no haya entrado en juego la intervención telefónica en su consideración de prueba directa en sí misma, como ya se ha dicho, sin que tenga virtualidad alguna, en el presente caso, la teoría de los frutos del árbol envenenado.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Los motivos cuarto y quinto por el mismo cauce que los anteriores denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, anudando tal denuncia a la nulidad que se sostiene de las intervenciones telefónicas, que arrastraría --en su tesis-- a la nulidad de las pruebas obtenidas en el registro domiciliario así como a las declaraciones de la recurrente efectuadas en fase de instrucción.

De alguna manera, ambos motivos son vicarios de los anteriores por lo que su suerte corre unida a la de ellos.

Ya se ha dicho que las intervenciones telefónicas superan el estándar de legalidad constitucional exigible, por lo que su validez permite considerar igualmente válidas aquellas otras pruebas derivadas de aquéllas. Por otra parte en cuanto a las pruebas en sí mismas consideradas --la entrada y registro del domicilio y la declaración incriminatoria de la recurrente en fase de instrucción--, la primera fue practicada de conformidad con los propios requisitos de validez que exige la Ley, lo que ni siquiera es cuestionado en el motivo, con la consecuencia de ser válida la ocupación de la droga allí encontrada. Lo mismo debe predicarse de la declaración de la recurrente que fue prestada de acuerdo con todas las garantías, aunque luego rectificase en el Plenario a preguntas de su defensa --se negó a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal--, habiéndose procedido a la lectura de las declaraciones incriminatorias en fase sumarial de la recurrente, de modo que las mismas tuvieron acceso al Plenario.

Tal declaración de la recurrente es perfectamente valorable, pudiendo el Tribunal de instancia, en caso de disparidad de versiones alzaprimar la superior credibilidad de una u otra declaración siempre que lo haga de forma razonada. En el presente caso, debemos recordar la doctrina tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que el silencio del acusado, en el ejercicio de no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación, por su parte, de los hechos de suerte que su silencio puede estimarse como una ratificación del contenido incriminatorio de otras pruebas. STEDH caso Murray, 8 de Junio de 1996, caso Condrom, de 2 de Mayo de 2000, y SSTC 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio. En esta última se afirma que "....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial....como corroboración de lo que ya está probado....es situación que reclama claramente una explicitación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas....de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible....". De esta misma Sala podemos citar las SSTS de 554/00 de 27 de Marzo y 20 de Septiembre de 2000 y 1746/2003 de 23 de Diciembre, esta última es la sentencia en la que se resolvió el recurso de casación formalizado por los demás condenados en los hechos enjuiciados. En el mismo sentido, STS 3349/2000 de 24 de Mayo.

En el caso de autos la recurrente no dio explicación plausible a su anterior versión incriminatoria, y no contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal negando la evidencia de habérsele ocupado cocaína en su domicilio.

No existió la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo sexto, por igual vía, vuelve al tema de las intervenciones telefónicas pero ahora desde la perspectiva de que al no acordarse el secreto del Sumario, debió habérsele comunicado a ella tal medida.

Se trata de meras irregularidades procesales sin el alcance constitucional que pretende darle el motivo.

La intervención se acordó por Juez competente, en el marco de un proceso. Ciertamente que debió haberse acordado previa o simultáneamente el secreto, lo que no se hizo, pero de ello no se deriva nulidad alguna ni de este hecho ni de la falta de notificación de la medida a la interesada obviamente, tal comunicación convertiría en inocua tal medida, pues este medio de investigación descansa sobre el desconocimiento por parte del interesado de tal medida.

Esta Sala ya tiene declarado que la falta de adopción del secreto constituye una irregularidad que nada afecta a la constitucionalidad de la medida porque después de la intervención se pudo tomar en cuenta y solicitar nueva prueba --SSTS de 7 de Septiembre de 2000, 3 de Diciembre de 1999, 7 de Diciembre de 2001, 9/2004 de 19 de Enero y STC 100/95 de 11 de Junio--.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo, se refiere a las transcripciones de las intervenciones que estima son nulas por haber sido efectuadas por la policía lo que afectaría a la nulidad de las prórrogas. Se trata de idéntica cuestión abordada y resuelta en el F.J. decimoprimero de la sentencia de esta Sala 1746/03 de los otros imputados.

Lo hemos dicho y ahora se reitera que la intervención telefónica sólo tuvo el valor de medio de investigación y fuente de prueba. La prueba de cargo no estuvo constituida por las mismas, y por ello no tuvieron acceso al Plenario las cintas con las intervenciones efectuadas, importando poco que las transcripciones fueran hechas por la policía.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de blanqueo de dinero.

En la medida que tal vacío probatorio arranca --en la tesis de la recurrente-- de la nulidad de las intervenciones telefónicas, y de ellas, de la nulidad del registro domiciliario y de la declaración sumarial de la recurrente, se establece un silogismo que no puede prosperar porque, como ya se ha razonado, falla la premisa mayor. Las intervenciones telefónicas fueron válidas como medio de prueba. A partir de ahí, surgen unas pruebas válidas que fueron razonadas y razonablemente valoradas por el Tribunal sentenciador.

No hubo vacío probatorio, sino prueba válida, y suficiente que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no fue arbitraria.

En lo que se refiere a las operaciones de cambio de divisas aportadas a la causa por la Guardia Civil, debe decirse, para no dejar cuestión sin respuesta, que ninguna duda ofrece su validez dada su condición de listados procedentes de una entidad oficial --Banco de España--, y en cuanto a los del BBVA, aún tratándose de fotocopia testimoniada, constituyen una corroboración objetiva.

Por lo que se refiere al incremento de patrimonio, debe recordarse la función de la recurrente en el marco de la red clandestina descubierta, ya que se limitó, siguiendo instrucciones, a efectuar dos operaciones lo que se justifica en la sentencia sometida al presente control casacional en el F.J. tercero donde se valora la declaración inculpatoria de la recurrente efectuada en el Sumario y obrante el folio 9491.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo noveno, insiste en el vacío probatorio de cargo con subsiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero en este caso, en relación al delito de tráfico de drogas.

Respecto de esta alegación se dice en la argumentación --más exactamente se repite--, que el registro domiciliario donde se halló la droga fue nulo como prueba derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas, que en el piso vivía, también, otra persona, que la balanza ocupada para pesar los alimentos de su hija pequeña, que la droga ocupada era para su autoconsumo y que no se respetó la condena de custodia.

En lo referente a la nulidad de las intervenciones telefónicas, reiteramos el rechazo de tal pretensión, en consecuencia, e l registro fue válido y se llevó a cabo con todas las garantías. El hecho de que viviese otra persona nada impide su imputación a la recurrente y al respecto su rechazo deriva de la propia documentación de las diligencias y en cuanto al pesaje de alimentos para la hija no para de ser mera alegación que va contra las más elementales máximas de experiencia. También la sentencia en el F.J. tercero rechazó la tesis del autoconsumo y la ruptura de la cadena de custodia, dando cumplida respuesta a la diferencia de pesaje, siendo poco relevante la diferencia y teniendo como explicación la diferencia entre el peso con los envoltorios y sin ellos, y en todo caso se aceptó el pesaje y analítica del folio 12835, que elaboró el Laboratorio de Sanidad, único autorizado para tales menesteres sin que por ello pueda ser tenida en cuenta la alegación de ruptura de la cadena de custodia.

Igual suerte desestimatoria debe correr la tesis del autoconsumo pues la cantidad de droga --39'6 gramos de cocaína al 59%-- supera el acopio normal de autoconsumo de un adicto a las drogas, no existiendo tampoco prueba de tal adicción de la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo décimo, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero ahora referido a la falsedad de documentos.

Al respecto, se dice, no consta que la recurrente interviniese en la falsificación, no que hubiese hecho uso del pasaporte y que las declaraciones de los agentes policiales devienen de la prueba nula de las intervenciones telefónicas y no pueden ser tenidas en cuenta.

La sentencia aborda estas cuestiones en el F.J. tercero.

Las declaraciones de los agentes policiales tenidas en cuenta en la sentencia, son totalmente válidas, y por otra parte debe recordarse que uno de los pasaportes ocupados tenían adherida la foto de la recurrente, hecho objetivo que sin embargo llegó a negar ésta en el Plenario, pero además, en las declaraciones sumariales aceptó tal hecho, mencionando incluso la persona que se los facilitó.

El motivo debe ser desestimado.

En materia de costas, dada la total desestimación del recurso formalizado, procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente.

III.