STS 224/2007, 19 de Marzo de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10668/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:224/2007
Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBAS. La declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta corroborada por otras pruebas. La complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial. Se condena a los acusados.Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Ignacio Eugenio, Luis Alberto, Jaime y Miguel Ángel, y Ricardo, con fecha 19 de julio de 2006, se dictó auto por el cual se declara desierto el recurso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. González Sánchez, Rosch Nadal y Murga Florido respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 2006, contra Jose Ignacio Eugenio, Luis Alberto, Jaime y Miguel Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección 1ª, con fecha 28 de abril de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

Sobre las 22,30 horas del 10 de noviembre último, cuando los ocupantes del patrullero " Gerifalte I ", de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera navegan las costas del sur Atlántico, a 10 millas al oeste de la bahía de Cádiz detectan la presencia de una embarcación que navega sin luces, y a gran velocidad, hacia las costas de Huelva. El patrullero inicia el seguimiento de esta embarcación - una lancha rápida semirrígida -, al que desde el aire se suma el helicóptero " Argos I", de la misma unidad.

A las 6,30 del siguiente día, la embarcación se sitúa en un punto muy próximo a tierra, a la altura del espigón exterior de entrada a la ría de Huelva, a mitad de camino entre el extremo del espigón y el canal de Punta Umbría.

Simultáneamente, en la zona, y desde horas antes, hay montado un dispositivo terrestre, alertado por la patrullera. Sus componentes aguardan en el espigón, por donde no hay tránsito alguno de vehículos ni de peatones.

SEGUNDO

Mediante los equipos de visión nocturna de a bordo, desde el helicóptero y desde la patrullera, los funcionarios comprueban que la lancha toca la orilla, en un lugar donde dos furgonetas aguardan. Inmediatamente hacen su aparición unos 12 ó 14 individuos, entre los que se encuentran los acusados Jose Ignacio, Eugenio, Miguel Ángel Jaime, Ricardo, Ricardo, Luis Alberto y Juan Ramón, que comienzan a descargar los fardos que transporta la embarcación, y a trasladarlos a la mayor de las furgonetas.

Cuando los funcionarios, desde el aire y desde el mar, consideran que ya han terminado el trasiego de los fardos transportados, hacen notar su presencia encendiendo los focos, y el helicóptero aterriza junto a los vehículos terrestres. Al verse sorprendidos, los que han intervenido en la carga y descarga huyen en desbandada a través de los bloques de piedra que protegen el dique de los oleajes, mientras que Eugenio y Jose Ignacio lo hacen a bordo de una de las dos furgonetas, marca Renault, matrícula Q-....-Q . Simultáneamente la lancha, pese a los intentos de evitarlo por parte de los integrantes de Vigilancia Aduanera, se pone en marcha y a gran velocidad se pierde en alta mar.

TERCERO

Inmediatamente antes de la intervención por aire y mar, los componentes del equipo de apoyo terrestre cortan la salida del dique, para evitar la fuga de los que huyen. Así consiguen detener a los dos ocupantes de la furgoneta Renault, cuando intentaban llegar a tierra firme por la vía que hay sobre el dique.

Enseguida, escondidos entre los bloques de piedra del espigón, son localizados y detenidos los acusados Juan Ramón, Ricardo y Benedicto, que llevaban 300 gramos de Hachís.

Ya entrada la mañana, la Guardia Civil, que mantiene el dispositivo de control y sigue rastreando el lugar, localiza y detiene a Jaime y a Miguel Ángel, que para evitar ser detectados habían permanecido ocultos entre las piedras.

CUARTO

El contenido de los fardos incautados fue analizado en el laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Andalucía.

Es hachís, con un peso total de 2.170 kilogramos, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 2.723.350 euros.

La droga ha sido destruida, excepto una muestra que se conserva en la citada Area de Sanidad.

A los detenidos se les ocupa un total de 13 teléfonos móviles.

QUINTO

Todos ellos habían accedido a participar en la operación a cambio de diversas cantidades de dinero. Los seis al parecer marroquíes habían llegado al dique juntos, a bordo de la furgoneta de mayor tamaño, que fue intervenida. Los dos españoles se trasladaron al lugar en la Renault, propiedad de Gabino, hermano del acusado Jose Ignacio .

El furgón, Mercedes Benz modelo 312 D, llevaba la matrícula 9764- CHC, falsa. Al vehículo corresponde la matrícula M-7847 -UX. Es propiedad de la empresa " RACING MOTO SUR, S.L ", y fue sustraída el 13 de diciembre de 2004, en Leganés ( Madrid ) .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decido: CONDENAMOS a los acusados Jose Ignacio Eugenio, Miguel Ángel, Jaime, Ricardo, Benedicto, Luis Alberto Y Juan Ramón, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:

  1. A Miguel Ángel, Jaime, Ricardo, Benedicto, Luis Alberto, Jose Ignacio Y Eugenio, a cada uno de ellos, CINCO AÑOS DE PRISIÓN ;

  2. A Juan Ramón y Benedicto, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN;

  3. A cada uno de ellos, sendas multas de 9.000.000 de euros, con arrestos sustitutorios de treinta días para caso de impago a Juan Ramón y Benedicto .

    Y otras multas de 4.000.000 de euros a cada uno de los ocho condenados, con los mismos arrestos sustitutorios y

  4. Al pago, por octavas partes iguales, de las costas causadas.

    Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos el tiempo que han estado y estén detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no les sirve para cumplir otras condenas.

    Decretamos el comiso de los teléfonos móviles intervenidos ( folios 47, 48, 126 ), y ordenamos la destrucción de las muestras de droga depositadas en la Delegación del Gobierno ( folio 161 ).

    Sin esperar a la firmeza de esta sentencia, ofíciese a la Comisaría de Policía de Leganés, adjuntándole testimonio de los folios 49,50,51 y 52, con el fin de que hagan saber al representante legal de " RACING MOTO SUR, S.L " que puede retirar la furgoneta de su propiedad, sustraída el 13 de diciembre de 2004.

    Declaramos la insolvencia de los condenados. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Jose Ignacio Eugenio, Luis Alberto

, Jaime y Miguel Ángel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Ignacio Y Eugenio

PRIMERO

Alegan vulneración de los arts. 368, 370 y 27 del CP .

SEGUNDO

Alega nulidad de la intervención telefónica.

TERCERO

Alega nulidad de los autos de prisión de los recurrentes.

Recurso interpuesto por Luis Alberto

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la indebida aplicación del art. 370.3 CP . y la no aplicación del art. 29 CP .

SEGUNDO

Considera que se ha aplicado indebidamente la agravante de extrema gravedad y se denuncia la no aplicación del art. 29 CP .

Recurso interpuesto por Jaime Y Miguel Ángel

PRIMERO

Infracción de la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de marzo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Alberto

PRIMERO

El motivo único por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley se articula en dos submotivos:

  1. La indebida aplicación del art. 370.3, agravante de extrema gravedad.

  2. La no aplicación del art. 29 CP . dado el carácter de cómplice y no cooperador necesario del acusado.

En relación a la primera infracción de Ley denunciada, esta Sala ha reconocido que el carácter indeterminado del concepto "de extrema gravedad" -antes de la reforma de la LO. 15/2003- suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS. 309/2005 de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de

29.11, 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal y si bien no cabe distinguir a estos efectos entre drogas "duras" y las que no afectan gravemente a la salud, aunque naturalmente las cifras diverjan según la naturaleza de cada sustancia (SS. 4.2.98, 13.11.2001, 3.12.2002,

22.9.2003 ), en la concreción de estos aspectos generales, caracterizadores de la extrema gravedad, los precedentes jurisprudenciales han sido particularmente exigentes en los casos en los que solamente se ha considerado la cantidad de drogas que no causan grave daño a la salud (SSTS. 14.3.95, 21.1.96, 6.6.97,

24.10.2000 ).

Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2, señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP .

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos ultimas (STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper-agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

Por todo ello, la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS. 1884/99 de 31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de 4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002,

22.9.2003).

Es cierto que parte de esa problemática ha quedado solventada, tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.3, da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ."

Siendo así debe entenderse que los 2170 kgs. de hachís, máxime cuando tienen una concentración de THC tan elevada como lo es 10,149%, constituyen una cantidad de notoria importancia en grado extremo, en cuanto supera en casi 1000 veces la cuantía que venimos considerando como el limite para aplicar, en el hachís la agravación especifica de notoria importancia, y supera a la contemplada en sentencia como la 1422/2001 de 10.7, 1.699 kgs; la 1260/2000 de 7.7, que se refería a 1,566 kg. o la de 24.3.95 en un caso de 2062 kg. Se cumple, por tanto, la condición imprescindible para la aplicación del art. 370.3 . sin embargo falta esa especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho antes referida: no cabe hablar de reprochabilidad extrema respecto de una persona que tiene encomendada una función tan secundaria en lo que constituye toda la mecánica operativa y organizativa, como lo es la descarga del hachís desde la embarcación a la furgoneta: Estimamos que constituye la ultima escala en esa trama delictiva y tal comportamiento no encaja en esta hiper-agravación del art. 370 que debe aplicarse a aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos, sin perjuicio de que si sea de aplicación la agravante de notoria importancia art. 369.1.6ª CP siendo evidente que los recurrente conocían que el hachís desembarcado suponía una cantidad alejada de los parámetros ordinarios del tipo básico.

SEGUNDO

Respecto a la inaplicación del art. 29 CP . al estimar que su participación debería haber sido calificada como complicidad.

La pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida.

Como decíamos en la reciente sentencia 94/2007 de 14.2 a pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreto o relacionado con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas (SSTS. 1210/2002 de 28.6, 676/2003 de 7.5 ).

Esa cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen.

La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS.

6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte.

Es cierto que en algunas ocasiones esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 CP . en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995 ). Se incluye, por lo tanto, por su propia naturaleza y con carácter general, en los casos en los que existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-1998 y 15-10-1998 ) y los actos participativos son de aportación esencial, como en el caso el contacto previo con los adquirentes, lo que supone el conocimiento previo de sus pretensiones, y el dirigirles luego al domicilio donde se venden tales sustancias, con previo acuerdo con el co-recurrente, que significa una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000, pues no es posible la complicidad "cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 CP, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas" (STS. 21.10.2002 ).

Pues bien la declaración de hechos probados no describe una participación accesoria del acusado destinada a favorecer tangencialmente la actividad de difusión o distribución de sustancias estupefacientes. Bien el contrario, en el apartado segundo de la declaración fáctica de la sentencia, se manifiesta que los acusados, entre ellos Luis Alberto, comenzaron a descargar los fardos que transportaba la embarcación y a trasladarlos a la mayor velocidad dentro de las furgonetas, y no fue sino hasta que se había terminado el trasiego y por lo tanto la completa carga del hachís, cuando los agentes hicieron notar su presencia encendiendo los focos y aterrizando el helicóptero. La conducta descrita entra de pleno en el concepto de autoría del delito contra la salud publica apreciado, que contempla cualquier acto de favorecimiento o promoción o distribución de sustancia estupefaciente, como lo constituye la participación en la descarga de unos fardos con un volumen muy significativo de hachís dentro de los vehículos encargados de su transporte por tierra.

El recurrente se prestó, por tanto, a aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan -no exento de riesgo, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de trafico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierta en autor.

RECURSO DE Jaime y de Miguel Ángel

TERCERO

Como único motivo los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Los recurrentes alegan que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo alguna y sólo y exclusivamente por el hecho de haber sido encontrados en una zona de la costa donde horas antes se había producido el desembarco de hachís.

  2. Es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000, entre otras muchasque el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

  3. La lectura de la sentencia impugnada permite apreciar que la Sala a quo ha contado con prueba de cargo bastante. En primer lugar, con la declaración en confesión de los coimputados Benedicto y Juan Ramón, quienes manifestaron haber salido desde Moguer los ocho acusados en dos vehículos distintos. Los marroquíes en una furgoneta y los dos españoles en una Citroen que marchaba delante, dirigiéndose al espigón donde sabían que su cometido era proceder a la descarga de un cargamento de droga.

La declaración de los coimputados como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -como decíamos en las SSTS. 145/2007 de 28.2, 164/2006 de 22.2, 1488/2005 de 19.12 ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995

, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002, precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

CUARTO

En el caso presente la declaración de los coimputados aparece respaldada por la propia actuación de la Guardia Civil. Conforme a la declaración concordante de los agentes actuantes, el día de autos, los ocupantes del patrullero "Gerifalte I" observaron la presencia de una embarcación que navegaba a gran velocidad y sin luces hacia las costas de Huelva, procediendo a su seguimiento y pasando aviso a tierra. Se inicia así un dispositivo desde el aire con el helicóptero "Argos I" de la misma unidad y por tierra. El dispositivo terrestre cierra todo tránsito hacia y desde el espigón. Cuando los agentes observan que los acusados han finalizado de descargar desde la embarcación los fardos, hacen notar su presencia, produciéndose una desbandada de los participantes.

En ese punto cronológico se procede a la detención de los dos ocupantes de la furgoneta Renault cuando intentan alcanzar tierra firme por la vía que hay sobre el dique. Posteriormente y en una labor de rastreo, son localizados y detenidos escondidos entre los bloques de piedra que conforman el espigón, los acusados Juan Ramón, Benedicto, Luis Alberto y Ricardo . Posteriormente y ya entrada la mañana en el rastreo del lugar se vuelve a detener, ocultos entre las piedras, a los dos recurrentes Jaime y a Miguel Ángel .

Valorando las circunstancias puestas de manifiesto por la declaración de los agentes, la Sala, en una línea de discurso absolutamente coherente con las reglas de la lógica, llega a la conclusión de que ambos recurrentes participaban en la labor de descarga de la droga que se pretendía introducir en la Península. Toma en consideración que desde el punto de vista topográfico, el espigón es simplemente un muro de varios kilómetros de longitud que se introduce en el mar y a cuyos lados, no hay nada más que el agua del mar y la arena que la corriente ha ido depositando. La carretera es controlada por las dotaciones de la Guardia Civil desde el momento en que se recibe aviso al haberse apercibido la patrullera de la presencia de una embarcación sin luces y navegando a alta velocidad. Los hechos ocurren durante el mes de noviembre y durante la madrugada, encontrándose la zona batida por las olas y el viento y en unas circunstancias muy desapacibles. Los recurrentes ni siquiera pueden dar una mínima explicación de su presencia en el lugar y hora de los hechos.

Consecuentemente, no es simplemente la presencia de los acusados en el lugar de los hechos lo que lleva a la Sala a quo a estimar su participación en el delito apreciado, sino el conjunto de circunstancias, tanto de lugar como de tiempo, en consonancia con la declaración de los coimputados.

Por todo ello, se concluye que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haber contado el Tribunal de instancia con prueba de cargo bastante.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente motivo.

RECURSO DE Jose Ignacio y de Eugenio .

QUINTO

Como primer motivo los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 368 y 370 del Código Penal .

  1. Los recurrentes estiman indebidamente aplicado los preceptos indicados al no haberse acreditado que se encontrasen en el lugar de los hechos ni que esperasen a descargar la droga como premisas de la apreciación de que actuasen de común acuerdo con los restantes coacusados. En definitiva, los recurrentes estiman que se ha dictado sentencia condenatoria en vacío probatorio y para apoyar el motivo, procede a un análisis de la prueba practicada.

  2. El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

  3. Como se ha señalado en el motivo primero del recurso interpuesto por Jaime y otro, el Tribunal de instancia se ha basado en prueba de cargo bastante para estimar plenamente probada la declaración fáctica de la sentencia y dictar un consecuente fallo condenatorio. Como se ha dicho anteriormente, para estimar probada la narración fáctica, la Sala se ha basado en la declaración de los dos coimputados que confesaron su participación en los hechos, respaldados por las declaraciones de los agentes actuantes en cuanto al desarrollo del operativo que culminó con la detención de los ocho acusados y valorando las circunstancias de tiempo y lugar. Además, y en el caso concreto de ambos recurrentes, la Sala también ponderó su declaración de descargo que estimó inveraz. Jose Ignacio y Eugenio, que fueron detenidos cuando intentaban llegar a bordo de una furgoneta Renault a tierra firme, manifestaron que habían acudido al espigón a pescar. Sin embargo, los agentes que procedieron a su detención advirtieron la presencia exclusivamente de una caña de pescar pero sin señales de uso reciente. Los acusados manifestaron que, ante el temor a una sanción gubernativa, habían lanzado al mar todas las artes que tenían e incluso, las piezas que habían cobrado y el foco y la batería con la que se iluminaban. La Sala estimaba que semejante proceder era completamente absurdo y consecuentemente no le concedió la más mínima credibilidad.

En este punto es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la propia declaración exculpatoria de los acusados es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podrá ser únicamente impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia. Es decir, que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas, que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad, o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc..., ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Siendo así consiguientemente de los hechos declarados probados, se desprende la participación de los acusados en un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Es así que en el apartado segundo de la narración fáctica de la sentencia, se relata cómo Jose Ignacio y Eugenio, junto con los seis súbditos marroquíes, comenzaron a descargar los fardos que transportaba la embarcación y trasladarlos a la mayor velocidad posible a las furgonetas para su traslado a tierra y que, al manifestar los agentes su presencia en el momento en que se terminó el traslado, el conjunto de los acusados procedieron a huir en desbandada, siendo detenidos Eugenio y Jose Ignacio cuando intentaban llegar a tierra a bordo de una de las furgonetas, en concreto la de marca Renault.

Como se ha señalado anteriormente, la cantidad de droga intervenida excede notablemente de la señalada por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 como límite para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia.

En consecuencia, procede la desestimación del presente motivo.

SEXTO

Como segundo motivo, los recurrentes alegan infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. En primer lugar los recurrentes sostienen que las intervenciones telefónicas se han producido con absoluta falta de control judicial. Añaden que las transcripciones telefónicas se han producido sin intervención del Secretario judicial, y sin indicar quienes eran los titulares reales de los teléfonos intervenidos. Además, los recurrentes señalan que las medidas se adoptaron mediante providencia y no mediante auto.

    En segundo lugar, los recurrentes alegan nulidad de los autos acordando su prisión provisional, por tratarse de simples impresos carentes de toda motivación de las razones por las que se acuerda la medida privativa de libertad.

  2. Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución . Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y, como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez (STS de 16 de diciembre del 2002 ). C) En lo que se refiere al primer punto planteado por los recurrentes, del examen de las actuaciones se desprende que en ningún momento se acordó la intervención o escucha de las comunicaciones telefónicas de los acusados. A resultas del operativo montado para proceder a la interceptación de la droga se les ocupó a los detenidos, hasta trece teléfonos móviles que evidentemente utilizaban para comunicarse entre sí y organizar la operación de desembarco de los fardos de hachís. Al folio 115 de las actuaciones, que es la que se refiere a los recurrentes, consta la providencia 22 de noviembre del Juzgado de Instrucción en la que se acuerda facilitar a la Policía los teléfonos portátiles intervenidos a efectos del examen de su contenido, particularmente en lo que se refiere a los números contenidos en las agendas y las llamadas verificadas. Esta medida, en cuanto no incide en el contenido de las conversaciones realizadas por los acusados, no altera ni lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones y, lógicamente, en cuanto medida investigativa, queda amparada por el simple hecho de que es el propio Juez el que, al facilitar a la Policía los terminales, autoriza su investigación, bastando para ello una providencia (ver STC. 123/2002 de 20.5 ).

    En lo que se refiere a la segunda de las nulidades, con independencia de que los autos de prisión dictados el 12.11 fueron consentidos y no objeto de recurso alguno y que dichas resoluciones no son recurribles en casación, lo cierto es que su simple lectura permite apreciar con suficiencia los razonamientos jurídicos por los que se acuerda la medida cautelar. Es cierto que la fundamentación jurídica de cada uno de los autos es idéntica, pero también lo eran las circunstancias que resultan de la propia participación conjunta de todos los acusados en los mismos hechos.

SEPTIMO

La estimación parcial del recurso interpuesto por Luis Alberto produce efectos extensivos en base a lo preceptuado en el art. 903 LECrim . tanto respecto a los coacusados recurrentes Eugenio, Jose Ignacio, Jaime y Miguel Ángel, como los no recurrentes Ricardo, Juan Ramón y Benedicto, declarándose de oficio las costas de los respectivos recursos, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Luis Alberto por infracción de Ley, con efectos extensivos a los recursos planteados por Eugenio y Jose Ignacio, Jaime y Miguel Ángel, y a los acusados no recurrentes Juan Ramón, Benedicto, Ricardo, contra sentencia de 28 de abril de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud publica, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha resolución, dictándose a continuación segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Huelva con el número 2 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, por contra la salud pública, contra Jose Ignacio, con DNI. NUM000, hijo de Bernardo y de Francisca, nacido el 12 de mayo de 1982, estado civil no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de noviembre pasado; Eugenio, con DNI NUM001, hijo de Fernando y Montemayor, nacido el 15 de enero de 1986, natural y vecino de Huelva, de estado civil soltero, no consta su profesión; Miguel Ángel indocumentado, afirma haber nacido en Marruecos el 12 febrero de 1982 y ser hijo de El Ahujou y El Wazna, vive en Moguer (Huelva); Jaime, con pasaporte nº NUM002, nacido en Oudja (Marruecos) el 24 febrero de 1976, hijo de Lahcen y Fatna, de la misma vecindad que el anterior; Luis Alberto, sin documentación, afirma haber nacido en Casablanca, el 7 de agosto de 1975, y ser hijo de Larbi y Saadia, vive en Moguer; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia precedente no concurre en los hechos el subtipo agravado del art. 370.3 CP ., siendo de aplicación la agravante del art. 369.1.6 en relación al art. 368 CP . sustancia que no causa grave daño a la salud.

Segundo

En la individualización de la pena, al movernos en un marco penológico de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses prisión, teniendo en cuenta que la agravante de notoria importancia ha de considerarse de especial relevancia, habida cuenta de la cantidad y calidad de los hechos aprehendida, 2170 kgs. con una concentración de THC. de 10,149%, y la conducta procesal observada por cada acusado, en especial su colaboración para esclarecer los hechos, la Sala considera que las penas adecuadas y proporcionadas han de ser:

- 3 años y 1 día prisión y multa de 4.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso impago para Juan Ramón y Benedicto .

- 4 años prisión y multa de 4.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso impago para Miguel Ángel, Jaime, Ricardo, Luis Alberto, Jose Ignacio y Eugenio .

III.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera de fecha 28 de abril de 2006, debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud publica ya definido a:

  1. Juan Ramón y Benedicto a las penas de tres años y un día prisión y multa de 4.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago a 30 días.

  2. Miguel Ángel, Jaime, Ricardo, Luis Alberto, Jose Ignacio y Eugenio, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 4.000.000 euros con 30 días responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.