STS 1090/2005, 15 de Septiembre de 2005

El Juzgado Central de Instrucción número dos, instruyó Sumario con el número 30/2.001 contra Everardo, Luis Enrique, Héctor, Jesús Luis, Ignacio, Jose Carlos, Jesús Manuel, Inocencio, Evaristo, Carlos Alberto, Juan Ignacio, Jorge y Jesús Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Segunda, rollo 43/2.001) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I. Los procesados Jesús Luis (a) Moro, que actuaba como jefe de la misma, Jose Carlos (a) Gamba, Inocencio (a) Chiquito, Evaristo (a) Chapas, Jorge (a) Santo, junto con otras personas que no han sido plenamente identificadas, formaban parte de una organización que tenía como objetivo la adquisición y distribución de cocaína, operando en diversas provincias del territorio nacional y disponiendo de la infraestructura necesaria -inmuebles, vehículos, etc.- para realizar su actividad ilícita. Contaban así mismo con personas que se ocupaban de los aspectos contables y económicos de la organización y de la realización de actividades de colocación y cambio en otras divisas del dinero obtenido como consecuencia de las actividades delictivas con lo que se lograba su reintroducción en el tráfico económico, siendo una de ellas, la más caracterizada, Jorge (a) Santo. Existían otras personas, tal como es el caso del procesado Jesús Carlos (a) Botines, quien, sin pertenecer al núcleo de la organización de Jesús Luis, mantenía con ésta a través una relación de colaboración estable, recibiendo con frecuencia envíos de droga de los que se hacía cargo para su posterior reventa y prestando determinados servicios para la organización como los que se describirán después.- II. Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas por miembros de la Guardia Civil, que se concretaron en numerosos seguimientos personales y escuchas de las conversaciones telefónicas que mantenían entre sí las personas a que se referían las investigaciones a través de sus teléfonos móviles, comunicaciones que se encontraban intervenidas mediante autorización judicial, se tuvo conocimiento que los días 24 y 25 de abril del año 2.001, siguiendo las instrucciones de Jesús Luis a quien se apodaba "Moro", y quien actuaba como jefe de la organización, se desplazaron a Barcelona para recoger una partida de cocaína proporcionada por una persona desconocida de la que únicamente se tiene constancia de que era conocida por "Cabezón", el procesado Inocencio (a) Chiquito junto con otras personas, algunas de ellas tampoco identificadas y otras que aún estándolo no son objeto de acusación. El desplazamiento lo hicieron el al menos dos de los vehículos que estaban al servicio de la organización, en concreto el marca Wolksvagen Jetta con matrícula F-....-FQ y el Audi A-& con matrícula D-....-AK, al que posteriormente se le cambio el color y matrícula, y en los que estaba construido un habitáculo de muy difícil localización y acceso, a modo de doble fondo, al que se llegaba a través de una tapa accionada por un cierre eléctrico, y que tenía como finalidad la de ocultar la sustancia estupefaciente para posibilitar el transporte seguro de la misma. Una vez en Barcelona, Inocencio (a) Chiquito recibió de los vendedores una cantidad no determinada de cocaína con grado de pureza tampoco determinado, sin que las personas intervinientes en la operación ni el alijo pudieran ser detenidos por los efectivos de la Guardia Civil, al percatarse Inocencio que era objeto de seguimiento policial, circunstancia que el procesado puso inmediatamente en conocimiento de Jesús Luis a través del teléfono, ordenándole éste que se ocultase y no se moviera del lugar establecido.- III. Transcurridos unos días, Inocencio se desplazó a la provincia de Murcia, en esta ocasión para hacer entrega al procesado Jesús Carlos (a) Botines parte de la sustancia adquirida en Barcelona, como persona vinculada a la organización lideraba Jesús Luis y que vendía la cocaína adquirida en el sudeste español, en concreto en la región murciana. El procesado Jesús Carlos (a) Botines poseía en la provincial de Murcia una tienda de compraventa de automóviles seminuevos que giraba bajo el nombre comercial de Arentcar, siendo propietaria de la misma la sociedad Aranzazucar, S.L., de la que es titular Jesús Carlos junto con su esposa. Bajo la cobertura de la mencionada empresa le fueron sustituidas al vehículo Audi A-6 de Jesús Luis las placas originales (D-....-AK) por la matrícula ....-WBY. En los siguientes meses de mayo y junio se produjeron varias entregas de cocaína por parte de Jesús Luis a Jesús Carlos, utilizándose para el transporte los vehículos Wolksvagen y Audi antes indicados.- IV. A principios de julio de 2.001 las investigaciones policiales evidenciaron una nueva operación en la que Jesús Luis esperaba un envío de cantidad significativa de cocaína. Así, se detectó que el 18 de julio, Jesús Luis mantuvo contactos telefónicos con las personas que le debían suministrar la cocaína en Colombia.- Para efectuar la operación de recepción de la droga e inmediata distribución, el sábado 21 de julio de 2.001, Jesús Luis, que en aquel momento se encontraba en la Manga del Mar Menor (Murcia), tomó a primera hora de la mañana un avión en el aeropuerto de Alicante con destino, vía Madrid, a Sevilla, donde llegó alrededor de las 10:10 horas. Una vez en Sevilla, Jesús Luis, se desplazan el mismo día en el tren AVE desde Madrid a Sevilla donde llegan alrededor de las 10 horas e inmediatamente se alojan en el hotel Puerta de Triana, donde se queda Jesús Manuel, en tanto que Jose Carlos se dirige en taxi hasta la plaza de Armas, lugar en el que se encuentra con Jesús Luis. Al cabo de unos minutos, Jose Carlos y Jesús Luis cogen nuevamente un taxi y se dirigen a la estación de tren de Santa Justa, donde alquilan en la empresa de alquiler de coches ATESA un coche Peugeot 206, matrícula ....-QLC, volviendo seguidamente a la plaza de Armas. A las 13:00 horas llega a la citada plaza, donde se encontraban en actitud de espera Jesús Luis y Jose Carlos, el procesado Héctor (a) Pelos, manteniendo con los mismos una larga reunión. En algunos momentos Jesús Luis mantiene una reunión paralela con un individuo apodado "Macarra" del que se desconocen otros datos personales y que es la persona que actúa en representación de los suministradores de la cocaína, en la que no intervienen los otros dos que se mantienen al margen.- A principios de esa misma tarde, Jesús Luis junto con Jose Carlos, Héctor y apodado "Macarra" se dirigen hacia el parking situado en las inmediaciones de la estación de autobuses de la Plaza de Armas, lugar donde tenían estacionado el Peugeot 206 ....-QLC, y una vez los cuatro en su interior salen del parking y se dirigen juntos en dicho coche hacia un lugar no determinado, al perderse su pista por los agentes de la Guardia Civil que tienen montado el dispositivo de seguimiento. Transcurrido un breve periodo de tiempo, Jesús Manuel (a) Pitufo, que se encontraba hasta ese momento en el hotel Puerta de Triana, mantiene a través del teléfono móvil varias conversaciones con Jose Carlos, quien le manifiesta que "entre las siete y las ocho y media les van a dar el chato". Sobre las 14:00 horas Jesús Luis recibe una llamada en su teléfono móvil en la que le dicen que "el coche está aparcado y hay que entregarle la llave", encontrándose el coche estacionado en el aparcamiento de un centro comercial. Ante este dato, los agentes de la Guardia Civil que tenían montado el dispositivo de seguimiento deducen por las características del aparcamiento y del lugar en el que quedan que se trata del centro comercial Corte Inglés Nervión, llegando a localizar el vehículo Peugeot 206 ....-QLC, alquilado por Jesús Luis, estacionado en la segunda planta del indicado parking, estableciendo el correspondiente dispositivo de espera y vigilancia sobre el mismo. Sobre las 19:45 horas los procesados Ignacio (a) Cachas y Everardo (a) Chato, quienes se habían trasladado desde Valencia, lugar de su residencia habitual, se introducen en el parking. Es Ignacio quien se encamina hasta el vehículo Mercedes, matrícula ....-WVP, que se encontraba estacionado en la misma planta de aparcamiento y a unos cincuenta metros del Peugeot 206, y tras abrir el maletero de dicho primer coche saca de su interior una maleta negra con ruedas e inmediatamente se dirige hacia el otro coche y le hace entrega de la maleta a Everardo, quien la introduce en el maletero del Peugeot 206. Una vez guardada la maleta, Ignacio recibe en su teléfono móvil una llamada de Héctor, manifestándole éste que suban a la tercera planta del edificio, donde se encuentra toda la gente. Cuando se disponían Everardo y Ignacio a subir donde les esperaban los restantes procesados son detenidos por los agentes de la Guardia Civil que observan toda la operación. Seguidamente, por éstos, se procedió a la detención de Jesús Luis, Jose Carlos, Héctor, Jesús Manuel y Luis Enrique (a) Rata, que eran las personas que se encontraban reunidas a la espera de recoger la cocaína una vez les fuera entregada la llave del Peugeot por Ignacio y Everardo.- En el registro del coche Peugeot se encontraron 78 paquetes de cocaína con un peso de 400 gramos cada uno de ellos, y en el Mercedes otros 50 paquetes de las mismas características, haciendo un total de 47.253,4 gramos de cocaína con una pureza de 75,1 %.- V. El día anterior a los hechos que se acaban de describir, es decir, el día 20 de julio, Jesús Luis mantuvo varias conversaciones telefónicas con el procesado Jorge (a) Santo, con la finalidad de que éste se desplazase a Sevilla a recoger una cantidad de dinero, habida cuenta que esta persona, junto con otro al que no afecta esta resolución, eran las personas encargadas por la organización para dar salida al dinero obtenido por la venta de la droga, consistiendo la misión de Jorge en desplazarse a Gibraltar, donde residen sus padres, para cambiar las cantidades que le eran entregadas en pesetas en dólares para su ulterior remisión a Colombia y pagar con esta moneda los envíos de cocaína a los proveedores. Así en el registro efectuado en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid al servicio de la organización fueron encontrados diverso material informático, en concreto dos ordenadores, y en específico en el disco duro de un ordenador portátil marca Toshiba, numerosas anotaciones referidas a operaciones con elevadas sumas de dinero cuyo origen era el tráfico de cocaína.- Siguiendo las instrucciones dadas por Jesús Luis, al día siguiente, Jorge se traslada en el AVE desde Madrid a Sevilla. Una vez allí, después de efectuar la reserva de un coche de alquiler se dirige a un hotel donde espera instrucciones de Adrián para recoger el dinero y llevarlo a Gibraltar, lo que en este caso no pudo llevarse a efecto al ser detenidos por la Guardia Civil los restantes miembros de la organización, por lo que Jorge emprende el mismo día regreso a Madrid y es detenido a su llegada, ya en esta Capital.- VI. El día 21 de julio el procesado Juan Ignacio (a) Zapatones hermano de Jesús Luis, junto con el procesado Carlos Alberto (a) Bola, se dirigen en el AVE a Sevilla para realizar una operación de venta de 43 kilos de cocaína posiblemente de la misma procedencia de la anterior a un individuo de nacionalidad española conocido por Jesús Carlos y del que no se disponen de otros datos. Alrededor de las 21:00 horas, Juan Ignacio y Carlos Alberto se aproximaron al Corte Inglés próximo a la Estación de Santa Justa donde el primero de ellos se reunió con el citado individuo, haciéndole entrega de una bolsa de plástico de reducido tamaño y forma parecida a la de un CD. Minutos después de esta entrega, a a través de una llamada telefónica realizada al teléfono de Juan Ignacio, se le comunica que el traspaso de la droga no se va a llevar a cabo por el momento, pues "al mojar la misma no seca bien" y que se tenía que poner el tema en conocimiento de otras personas. Al no realizarse la operación por las indicadas circunstancias, Juan Ignacio y Carlos Alberto volvieron a Madrid, siendo detenidos por la Guardia Civil en la estación de Atocha.- Aunque la indicada operación fue al margen de Jesús Luis, sin embargo consta la relación de ambos hermanos en el tráfico de droga, para lo que mantienen contactos y conversaciones sobre precios de droga, entregas, etc....- VII. El procesado Evaristo (a) Chapas fue detenido por agentes de la Guardia Civil junto con Inocencio (a) Chiquito cuando salían del domicilio de este último, sin que conste bien cual era el cometido de Chapas dentro de la organización, ya que había pasado por momentos diferentes, siendo aparentemente mayor en los momentos próximos a la detención al sustituir en su papel al "Chiquito" en su condición de colaborador inmediato del jefe de la organización, al haberse terminado este último de distanciar de Jesús Luis.- Evaristo ha fallecido violentamente con posterioridad al juicio.- VIII. al procesado Inocencio le fue ocupado un pasaporte venezolano y un permiso de conducir internacional a nombre de Ernesto, en el que aparece su fotografía y que le fue confeccionado a su petición por persona desconocida en España.- IX. El valor de la droga ocupada asciende a 2.448.000 Euros.- X. Practicados los oportunos registros en los domicilios de los procesados fueron hallados en el domicilio de Juan Ignacio 142.000 pesos y fotocopia del pasaporte de Carlos Alberto. En el domicilio de Jesús Luis, dos placas de matrícula R-....-RV, dos teléfonos móviles, 5.300 dólares en billetes de 100 dólares, dos fardos con bolsas de plástico. Interviniéndose además a Jose Carlos 294.200 Ptas. y 300 dólares, a Luis Enrique 23.000 Ptas., a Jesús Manuel 20.000 Ptas., a Everardo 6.150 y a Jesús Luis 179.180 Ptas. y 2.278 dólares, así como los vehículos Audi A-6 ....-WBY, Wolksvagen Jetta matrícula F-....-FQ y Peugeot 605 matrícula G-....-GZ.- XI. A Jesús Luis le fue intervenido oculto en un garaje sito en C/ DIRECCION001NUM001 de Madrid el vehículo de su propiedad marca BMW 330 D, matrícula R-....-RV, que aparecía a nombre de su hija Inés, de tres años de edad y que había sido denunciado como sustraído para cobrar la correspondiente indemnización de la Cía de Seguros.- XII. Han sido ejecutoriamente condenados con anterioridad a esta causa, Jesús Luis, en sentencia de 13 de enero de 1.992, por delito contra la salud pública, a la pena de 10 años de prisión mayor, y Jorge, en sentencia de 7 de mayo de 1.992, por delito contra la salud pública, a la pena de 12 años, 10 meses y 21 días de reclusión menor." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- ACUERDA CONDENAR A: Everardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Luis Enrique, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Héctor, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Jesús Luis, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito con la agravante de reincidencia a la pena de 15 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Ignacio, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Jose Carlos, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Jesús Manuel, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 9 años de prisión y multa de 2.440.000 Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Inocencio, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros.- Como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de seis meses - a 1.800 Euros por mes-. Con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Carlos Alberto, como cómplice de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 6 años de prisión y multa de 1.000.000 Euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Juan Ignacio, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.440.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Jorge, como autor responsable de un delito continuado de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico a la pena de 4 años y 8 meses de prisión, multa de 2.448.000 Euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Jesús Carlos, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya descrito a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante toda la duración de la condena y al pago de la decimotercera parte de las costas del juicio.- Declarar extinguida, por fallecimiento, la responsabilidad penal de Evaristo.- Declarar el comiso para su destrucción de la droga intervenida.- Declarar igualmente el comiso de cuantos bienes, que no pertenezcan a terceros de buena fe no responsables del delito, hayan servido de instrumento para la comisión de los delitos descritos o provengan de los mismos o de las ganancias obtenidas cualquiera que sea las transformaciones que hayan podido experimentar, en concreto de los siguientes vehículos: Audi A-6 ....-WBY, Wolksvagen Jetta matrícula F-....-FQ Peugeot 605 matrícula G-....-GZ y BMW 330 D matrícula R-....-RV, así de cuantos otros se encuentren en la misma situación que los anteriores, bien pertenezcan directamente a los procesados o a través de entidades mercantiles interpuestas, tal como es el caso de comercial Arentcar y la sociedad mercantil Aranzazucar, S.L.; lo mismo ordenadores, así como de las cantidades de numerario siguientes: 142.000 pesos, 7.878 dólares USA y 2.3963530 Ptas. ocupadas a los procesados." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Jesús Manuel, Héctor, Everardo, Ignacio, Jesús Carlos, Inocencio, Jesús Luis, Juan Ignacio, Jorge y Luis Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Manuel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Héctor se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción de los artículos 18.3, 117.3 y 120.3 en relación con el artículo 24 de la Constitución en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, al no acordarse la nulidad de las actuaciones basadas en prueba ilícitamente obtenida.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 849.1º se alega la falta de aplicación del artículo 21.5 en relación con el 21.6 ambos del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º se alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, por inaplicación del artículo 376 del Código Penal, y por no motivar la causa de su inaplicación.

3. - Se alega error en la apreciación de la prueba.

4. - Con base en el artículo 851.1º de la Ley Procesal se alega la no expresión clara de los hechos declarados probados.

5. - Con base en el artículo 849.1º , se alega la aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

6. - Con base en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la no resolución de todos los puntos objeto de la defensa.

7. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción de los artículos 24.1 y 2, y 9 de nuestra Constitución al estimarse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,

2. - Con la misma base que el anterior se alega la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución que establece la necesidad de motivación de la sentencia.

3. - Con base en el artículo 849.11º se alega la falta de aplicación del artículo 29 en relación con el artículo 63 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

2. - Se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida del artículo 369.3º y 6º del Código Penal.

4. - Con base en el artículo 851.1º de la Ley Procesal, se alega la no expresión en la sentencia de manera clara y terminante de los hechos que se consideran probados y, además, predeterminación del fallo.

5. - Al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que la sentencia contiene pronunciamientos que no han sido objeto de petición por la acusación pública, contraviniendo con ello los principios constitucionales de acusación y de un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Inocencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se alega la infracción del principio de presunción de inocencia.

2. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción de los artículos 24.1 y 2 y 18.3 de la Constitución Española.

3. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

4. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión.

2. - Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

3. - Con la misma base que los anteriores, se alega la infracción del artículo 18.3 de la Constitución y del artículo 24.1 y 2 del mismo Texto.

4. - Igual apoyo que los anteriores, se alega la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

5. - Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la violación del artículo 18.3 de la Constitución y del artículo 24.1 y 2 de la misma, en relación con los artículos 11.1, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 6.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del artículo 22.8 del Código Penal.

7. - Por la misma vía que los motivos que preceden, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con los artículo 368, 369 y 370 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida de los artículo 368 y 369.3º del Código Penal.

2. - Por la misma vía que la anterior se alega la falta de aplicación del artículo 16.1 y 62 del Código Penal. Décimo segundo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Con la misma base que el anterior, se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Por la misma vía que los anteriores, se alega la infracción del artículo 24 de nuestra Constitución, en relación con los artículos 238.3º y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4. - Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la infracción de derecho a un proceso con todas las garantías.

5. - Con el mismo amparo que los precedentes, se alega la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

6. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida de los artículos 301.1 y 302 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del derecho al secreto de las comunicaciones y también al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal por infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Con base también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos a excepción del motivo quinto del recurso de Jesús Carlos y el motivo sexto del recurso interpuesto por Jesús Luis; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Septiembre de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 9 años de prisión y multa de 2.448.000 euros. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación, formalizando un único motivo en el que alega vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no existe suficiente prueba de cargo, habiendo sido detenido exclusivamente por encontrarse junto a otro acusado, Jose Carlos.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En la sentencia se declara probado que el recurrente se desplazó de Madrid a Sevilla el día 21 de julio de 2001, junto con Jose Carlos. Que este último, poco después de llegar a la dicha capital, se entrevistó personalmente con Jesús Luis, procediendo mientras estaban juntos al alquiler de un vehículo Peugeot 206 ....-QLC. Que ya por la tarde de ese día, el recurrente mantiene varias conversaciones telefónicas con Jose Carlos, quien le manifiesta que "entre las siete y las ocho y media les van a dar el chato". Sobre las 19,45 de la tarde de ese mismo día, una vez localizado el lugar donde se encontraba estacionado el Peugeot 206 antes mencionado, la policía presencia cómo se introduce en él una maleta que había sido transportada en otro vehículo hasta el lugar. En dicha maleta se encontraron 78 paquetes de cocaína con un peso de unos 400 gramos cada uno, con una pureza del 75,1%. Detenidas las personas que habían manipulado directamente las maletas, la policía detuvo al recurrente, que junto con Jesús Luis, Jose Carlos, Héctor y Luis Enrique se encontraban reunidos en las inmediaciones, concretamente en la tercera planta del mismo edificio, a la espera de recoger las llaves del Peugeot 206. Uno de ellos había realizado una llamada al, móvil de uno de los que manipulaban las maletas para encontrarse donde los esperaban. En la fundamentación jurídica se añade que el recurrente y Jose Carlos eran los encargados de llevarse parte de la droga a Madrid. Se razona que esta es su única participación, que califica como función ejecutiva de carácter principal.

Las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en los hechos y el contenido de las conversaciones telefónicas permiten afirmar que el recurrente se desplazó a Sevilla con la finalidad de adquirir una cantidad de cocaína. El viaje se hace con Jose Carlos, el cual contacta con Jesús Luis, alquila un vehículo junto con él, en el cual se deposita después la droga almacenada en 78 paquetes de 400 gramos, un total de 31.200 gramos, y es detenido cuando quienes han manipulado la droga se dirigen hacia donde están el recurrente y Jose Carlos, junto con Jesús Luis y otros. Estos datos objetivos se han declarado probados sobre la base de las declaraciones de los propios acusados, y de los agentes policiales que los presenciaron. Además, las intervenciones telefónicas, que completan la valoración de tales hechos, permiten acreditar la comunicación realizada esa misma tarde entre el recurrente y Jose Carlos en la que se precisa una hora para realizar algo no bien identificado, pero que luego resulta coincidente temporalmente con la operación de traspaso y entrega de la droga.

Por lo tanto, puede concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

Recurso de Héctor

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando un solo motivo por infracción de preceptos constitucionales, concretamente el artículo 18.3 en relación con el 117.3 y el 120.3 y con los principios contenidos en el artículo 24, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en pruebas ilícitamente obtenidas, falta de control judicial, falta de motivación de las resoluciones, falta de contradicción y defensa y falta del principio de presunción de inocencia.

Tras esta amplia formulación, el recurrente precisa en primer lugar que entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse declarado la nulidad de las actuaciones aplicando el artículo 11.1 de la LOPJ, al haberse apoyado la sentencia en pruebas ilícitamente obtenidas.

Sin duda es correcto el planteamiento del recurrente en cuanto afirma que las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales están sujetas a una prohibición de valoración, que resulta no solo del artículo 11 de la LOPJ, sino también de la misma esencia de los derechos fundamentales, que impide que su vulneración pueda ser aprovechada en contra de su titular. La cuestión se centra en determinar si efectivamente tal vulneración se ha producido, por lo que esta alegación, situada en el motivo en primer lugar, debe ser examinada en realidad después de establecer si la vulneración denunciada ha tenido lugar o no.

En el apartado b) del motivo, el recurrente alega vulneración del artículo 18.3 de la CE, en relación con la tutela judicial, el control judicial y la necesidad de motivar las resoluciones judiciales. Afirma concretamente que el auto inicial se dictó sin que existiera un procedimiento penal; que no se dio cuenta al Ministerio Fiscal; que el auto carece de motivación dando lugar a una investigación genérica dado que los oficios policiales no contienen indicios sino meras sospechas. Posteriormente, señala que ha existido falta de control judicial al remitir las actuaciones a un Juzgado de Instrucción distinto del de guardia que acordó la intervención inicial; que las cintas no fueron oídas por el Juzgado hasta muy posteriormente a su entrega, concretamente el 24 de julio de 2001, cuatro meses después del primer envío.

Con carácter previo al examen de las distintas denuncias contenidas en este único motivo de casación, es preciso recordar algunas incidencias de la instrucción que suponen particularidades del caso, a las que cabe atribuir alguna relevancia. Tal como se recoge expresamente en la sentencia impugnada, la solicitud inicial se dirige al Juez de guardia, el cual acuerda incoar diligencias indeterminadas y en las mismas la intervención de dos teléfonos móviles, tal como le había sido solicitado. Lo hace sobre la base de los datos incorporados al oficio policial de solicitud, en el que destaca uno sobre los demás: el aparente titular de los teléfonos móviles cuya intervención se solicita, Jesús Luis, se sospechaba que estaba vinculado a una organización dirigida por Cesar dedicada al tráfico de cocaína, desmantelada con anterioridad, según constaba en Diligencias Previas 3882/2000 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid en las que no se había conseguido demostrar su participación, y en la actualidad se había comprobado que uno de los vehículos entonces utilizados por el citado Cesar o por personas de su entorno, un Audi A-6 matrícula Y-....-AR, era utilizado por un individuo no identificado que acudía en distintas ocasiones a una vivienda alquilada por el citado Jesús Luis, a la que también acudía éste, y además, que en otras ocasiones el vehículo mencionado se estacionaba en el garaje de dicha vivienda. A ello hay que añadir la existencia de antecedentes del sospechoso en relación con el tráfico de drogas.

La intervención de estos teléfonos no dio resultado alguno, de manera que unos doce días después, cuando las actuaciones ya habían sido turnadas al Juzgado de instrucción nº 2 de Madrid e incoadas por éste Diligencias Previas, la Guardia Civil solicitó el cese de la intervención, lo que fue acordado por el Juzgado. Seis días más tarde, la Guardia Civil solicita una nueva intervención de otro teléfono móvil que se consideraba que era utilizado por el sospechoso, insistiendo en los datos anteriores y aportando datos nuevos de la investigación. Concretamente precisa que el sospechoso fue detenido en 1997 con 10,5 kilogramos de cocaína, y que se relaciona con una persona identificada, que había sido detenida en 1999 con 8 kilogramos de la misma sustancia. El Juzgado accede a la solicitud, dictando un nuevo auto, ya dentro de las Diligencias previas incoadas en su momento, en el que expresamente se recoge que el sospechoso tiene arrendado un apartamento en cuyo garaje, al parecer, se ha estacionado en alguna ocasión el vehículo antes citado utilizado por Cesar o personas de su entorno, contra quien se siguió una investigación por hechos similares a éstos. Consta la notificación de este auto al Ministerio Fiscal.

De lo anterior se desprende que ninguna trascendencia pueden tener respecto de la sentencia impugnada las eventuales irregularidades que pudieran haber existido en relación con la tramitación judicial de la primera solicitud policial, pues ningún dato se obtuvo de la intervención telefónica a la que dio lugar. Cuando se inician las intervenciones de las que ya se extraen datos, ya han sido incoadas Diligencias Previas y el auto en que se acuerda la intervención telefónica consta como notificado al Ministerio Fiscal.

En cuanto a la falta de motivación, hemos señalado en anteriores ocasiones que es posible, aunque no deseable, la motivación por remisión a la solicitud policial, si bien limitada estrictamente a la aceptación de los datos objetivos que consten en la misma y no a las razones que de los mismos se extraigan para acordar la restricción del derecho fundamental, pues este es un aspecto que solo concierne al Juez. En el caso, el auto judicial contiene además una constatación expresa de uno de los datos de mayor relieve dentro de los aportados en la solicitud policial, del que se deriva la relación posible del sospechoso con operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, lo que pudo justificar la adopción de la medida ahora cuestionada.

En lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes, hemos exigido en resoluciones anteriores, (STS nº 75/2003, de 23 de enero, entre otras), que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre)".

En el caso, el Juzgado ha valorado expresamente el dato relativo a la relación del sospechoso con un vehículo utilizado en otras operaciones de tráfico de drogas, lo cual es un hecho objetivo comprobado por la previa observación policial, como también lo es la existencia de antecedentes mencionada por la Guardia Civil, verificada después al menos parcialmente, pues como consta en el hecho probado, el sospechoso inicial, Jesús Luis, había sido condenado en 1992 por un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión mayor.

Finalmente, en cuanto se refiere a la falta de control judicial, dos son los datos en los que el recurrente basa su alegación. De un lado en que el Juzgado que continuó la tramitación de las diligencias no fue el mismo que acordó la intervención inicial. En nada afecta esta sustitución al control judicial, que impone que el órgano que controla la ejecución de la medida establezca los plazos en los que ha de practicarse y en los que se le debe comunicar su resultado, y además que esté suficientemente informado del estado de la investigación para disponer de datos que le permitan decidir su continuación o su suspensión. La solicitud al Juzgado de guardia se explica por las necesidades del momento, y son las normas de reparto las que dan lugar a que la tramitación posterior de las actuaciones corresponda a otro órgano de igual competencia. Además, en el caso, las intervenciones relevantes fueron acordadas y controladas en todo caso por el mismo órgano judicial.

En cuanto a la no audición de las cintas originales hasta después de haber acordado las prórrogas o las nuevas intervenciones, la doctrina de esta Sala ha establecido que el control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez, que ha debido fijar previamente los plazos de la ejecución y de la información, debe conocer y controlar su desarrollo, lo que supone que al acordar la medida debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre).

Pero no es preciso que el Juez proceda a la audición de todas las cintas, siempre que en atención a los informes policiales o a las trascripciones aportadas junto con éstos, pueda considerarse suficientemente informado del estado de la investigación, lo que así ha ocurrido en el caso, según se desprende de la pormenorizada exposición contenida en la sentencia impugnada en relación a la información suministrada por la Guardia Civil, que aquí damos por reproducida.

Por todo ello, el motivo se desestima en su integridad.

Recurso de Everardo

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de 11 años de prisión y multa de 2.448.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando siete motivos.

En el primero de ellos, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación del artículo 21.5, atenuante de reparación del daño, en relación con el artículo 21.6, ambos del Código Penal, que fue alegada en el escrito de conclusiones definitivas. Sostiene que la culpabilidad puede compensarse por un acto contrario al delito ya consumado mediante la reparación del daño causado.

El artículo 21.6 del Código Penal, que recoge la llamada atenuante analógica, no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos esenciales de las que aparecen expresamente recogidas en los demás números del citado artículo. Por el contrario, es posible reconocer efecto atenuatorio a aquellos hechos acreditados que presenten similitudes intrínsecas con los que el legislador ha calificado como atenuantes en dicho precepto. Es decir, en los que se aprecie una similar razón de atenuación.

Por su parte, el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta del autor del delito a la reparación o disminución de los daños causados con su conducta.

El recurrente alega que aportó numerosos nombres y datos acerca de la operación de tráfico de drogas en la que intervenía, y que no consta que fueran investigadas en la causa. Entiende que el Tribunal se limitó a afirmar que no se reconoce valor atenuatorio a su declaración autoinculpatoria dado que no aporta ningún dato relevante para la investigación, cuando debió examinar más detenidamente la atenuante y sus requisitos en relación con el hecho concreto. De esta forma, parece orientar su queja no solo a la inaplicación de la circunstancia analógica sino también a no haber recibido una respuesta suficientemente fundada. Sin embargo, dado que en el motivo sexto denuncia incongruencia omisiva, examinaremos ahora solamente la primera de sus denuncias.

El Tribunal recoge en su argumentación que el recurrente realizó una declaración autoinculpatoria y exculpatoria para los demás. La atenuante de reparación del daño no es de fácil aplicación en aquellos delitos, como el tráfico de drogas, en los que no existe una víctima individualizada directamente vinculada a la acción criminal, y en los que el daño causado es de carácter difuso, de forma que cuando se concreta no presenta una relación directa con aquella conducta.

No puede negarse que el mero reconocimiento de los hechos, más bien relacionado con la atenuante de confesión, puede ser tenido en cuenta por el Tribunal en el momento de individualizar la pena en función de las circunstancias del caso, entre ellas, la entidad de las pruebas de cargo disponibles, pues en algún caso puede ser valorada como un acto expreso de carácter voluntario encaminado a retornar a la vigencia del orden jurídico violentado con la conducta delictiva. Incluso como atenuante analógica de reparación del daño podría encontrar aplicación en algún caso cuando se trata de delitos en los que el mal causado no admite por sus propias características otra reparación o disminución distinta del reconocimiento del hecho y la expresión dirigida al perjudicado respecto del arrepentimiento o pesar por las consecuencias del hecho realizado. Se trata entonces de una especie de reparación simbólica que no alcanza a las consecuencias materiales del delito, aunque sí a otros aspectos. Por sus particulares características ha de ser valorada cuidadosamente en cada caso concreto, huyendo de cualquier clase de automatismo.

Pero en el caso actual, la declaración del recurrente carece de relevancia alguna respecto de la imputación que se le hacía en la acusación, dadas las pruebas en su contra, ya que fue detenido precisamente cuando trasportaba la droga de un vehículo a otro, ni tampoco respecto de los demás acusados, pues es claro que su declaración exculpatoria no fue atendida por el Tribunal en atención a las demás pruebas disponibles. Además, consta en la causa que, tras su declaración aportando los nombres de las personas a las que estaba destinada la droga y manifestando que sus teléfonos debían encontrarse en su propio terminal o en su agenda, la Guardia Civil informó, a instancias del Juzgado instructor, de la inexistencia de tales datos, lo que revela la inexactitud de lo declarado. Tampoco puede ser valorada como una especie de acto dirigido a disminuir el pesar de la víctima, ante la indefinición de ésta respecto de la conducta concretamente ejecutada.

Ante una declaración de relevancia nula, no es posible reconocerle ningún efecto atenuatorio por la vía de la reparación del daño, ni tampoco por la vía de la confesión, que además no fue alegada expresamente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, por inaplicación del artículo 376 del Código Penal, que fue debidamente alegado en conclusiones definitivas, y por no motivar la causa de inaplicación.

Aunque el recurrente denuncia de un lado la inaplicación y de otro la falta de respuesta expresa, dado que en el motivo sexto denuncia incongruencia omisiva por la misma causa, en este motivo se examinará solamente la primera de sus denuncias. El artículo 376 del Código Penal exige como requisito para su aplicación que el delincuente haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo cual es claro que no concurre en el caso ya que fue detenido cuando trasportaba la droga de un vehículo a otro.

Por otra parte, aun cuando en su declaración de 17 de setiembre de 2002 aportó algunos datos, el carácter indefinido de éstos no ha permitido siquiera intentar su comprobación, por lo que tampoco concurre el requisito consistente en una colaboración activa con las autoridades.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Considera que no han sido convenientemente valoradas las pruebas que demuestran que no tiene relación alguna con la organización. Cita como referencia de apoyo a sus manifestaciones la causa y las sesiones del juicio oral.

El motivo por error en la apreciación de la prueba acoge una pretensión dirigida a modificar el relato de hechos probados de la sentencia mediante la acreditación de una equivocación sufrida por el Tribunal al declarar probado un hecho cuya inexistencia resulta del contenido de un documento o al omitir declarar probado un hecho demostrado por dicho contenido, siempre que se trate de hechos relevantes para el fallo y que no existan otras pruebas sobre el particular. Al lado de la designación concreta del particular del documento cuyo efecto se pretende, la abundante doctrina de esta Sala sobre el particular ha exigido los siguientes requisitos para que este motivo pueda prosperar: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El recurrente se remite a la causa y a las sesiones del juicio oral con carácter general, designación que no permite identificar el particular que el recurrente estima que acredita el error del Tribunal. En el desarrollo del motivo se refiere concretamente a las declaraciones del acusado, a las de los coimputados y a las testificales, que no son pruebas documentales, sino personales por más que aparezcan documentadas en la causa.

Por ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim denuncia que en la sentencia no se expresa de manera clara los hechos que se declaran probados, llegando a ignorar la defensa por qué hechos ha sido condenado el recurrente. En el desarrollo concreta que de la sentencia no se puede obtener si el recurrente ha sido condenado con la aplicación de la agravante de organización del artículo 369.6 del Código Penal. En la calificación jurídica el recurrente no aparece en ninguno de los apartados. En el fallo se le aplica la misma pena que a aquellos a quienes se ha aplicado, por lo que parece que efectivamente ha sido condenado con la citada agravante.

Del contenido del motivo se desprende que lo que el recurrente denuncia no es en realidad una falta de claridad en los hechos que se declaran probados, sino en la calificación jurídica y en sus consecuencias. Efectivamente, en la calificación jurídica de la sentencia, que se recoge en su razonamiento jurídico segundo, no se menciona al recurrente en ninguno de sus apartados y en el fallo se le impone la misma pena de once años de prisión que a aquellos otros respecto de los cuales se ha apreciado la agravante de notoria importancia y de pertenencia a organización, que es coincidente por otro lado con la impuesta a aquellos en quienes se ha apreciado solamente la primera, salvo el caso de Jesús Manuel a quien se impone nueve años de prisión y de Carlos Alberto a quien se condena como cómplice a la pena de seis años.

Siendo así, la denuncia no puede ser acogida a través de este motivo de impugnación que solo se refiere a la falta de claridad en los hechos probados, aunque pudiera encontrar mejor acomodo en una denuncia por infracción de ley, en cuanto que los hechos declarados probados no permiten apreciar la pertenencia a una organización, o por defectos en la individualización de la pena, por falta de motivación de la concretamente impuesta en función del contenido de los hechos y de la fundamentación jurídica.

Por ello, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el siguiente motivo de casación, este motivo se desestima.

En el motivo quinto del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal, pues el Tribunal no solo ha omitido calificar expresamente la conducta del recurrente, sino que además no motiva su decisión de imponer la pena de 11 años de prisión.

En numerosas ocasiones ha resaltado esta Sala la necesidad de motivar expresamente la pena que se impone en cada caso, salvo cuando se impone la mínima legalmente posible en función de la calificación previamente establecida, pues entonces es una consecuencia ineludible del razonamiento anterior. Para determinar estos extremos es preciso partir de la calificación jurídica. En el caso actual, como ya hemos resaltado antes, el Tribunal omite precisar la calificación jurídica de los hechos que atribuye al recurrente. No obstante, habida cuenta que no es mencionado en el hecho probado entre las personas que formaban parte de la organización, y que por otro lado su participación es en todo muy similar a la del coacusado Ignacio, el silencio de la sentencia no puede ser interpretado de otra forma que excluyendo que al recurrente le sea aplicada la agravante de pertenencia a una organización.

Siendo así, y dado que a quienes sí forman parte de la misma les ha sido apreciada también la agravación por notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito y les ha sido impuesta una pena de once años, para imponer la misma pena a quienes no han sido condenados como pertenecientes a una organización sería necesario que constara algún razonamiento expreso que así lo justificara, pues la exacerbación de la pena desde el mínimo legal de nueve años hasta los once años impuestos precisa de una fundamentación justificativa.

No constando así en la sentencia, y no apreciando la concurrencia de otros elementos derivados de los hechos probados que justifiquen la pena impuesta, procederá la estimación del motivo imponiendo la pena en el mínimo legal de nueve años de prisión.

En este sentido, el motivo se estima, lo cual aprovechará a los demás condenados que se encuentren en la misma situación aun cuando no hubieran impugnado este aspecto de la sentencia.

El motivo sexto se formaliza al amparo del artículo 851.3º de la LECrim denunciando incongruencia omisiva. A pesar de que en la calificación definitiva se proponía la aplicación del artículo 376 y de la atenuante del artículo 21.6º en relación con el 21.5º, todos del Código Penal, en la sentencia nada se dice acerca de estas cuestiones que debieron ser resueltas expresamente. Ello supone además una vulneración del artículo 120.3 CE.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre). Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

En el caso actual, ambas cuestiones han sido objeto de sendos motivos y han obtenido una respuesta expresa de esta Sala. Además, no puede decirse, en rigor, que las cuestiones propuestas no hayan sido respondidas de forma clara, aunque, desde luego, escueta. Efectivamente el Tribunal deniega expresamente la aplicación de la atenuante de analógica con la de reparación del daño en cuanto que la declaración autoinculpatoria y exculpatoria de los demás prestada por el recurrente no contiene datos de interés para la causa, lo cual constituye una respuesta a la pretensión de aplicación de la atenuante. Habida cuenta que el artículo 376 exige, entre otros requisitos, la colaboración del acusado, que ha de entenderse eficaz o con aptitud para serlo, la respuesta anterior es válida también para la pretensión de aplicación del citado artículo 376, pues es claro que no podría ser aplicado si no hubiera habido esa colaboración eficaz cuya existencia se niega expresamente en la sentencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el séptimo y último motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la forma en que se han autorizado las intervenciones telefónicas, en cuanto que el primer auto se dicta cuando aún no habían sido incoadas Diligencias Previas.

El motivo no puede ser acogido por las mismas razones ya expresadas en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que aquí se da por reproducido. La incorrección procesal que supone la adopción de una resolución judicial de intervención telefónica en unas Diligencias indeterminadas, carece en este caso de trascendencia alguna, pues el primer auto de intervención telefónica que produjo alguna clase de resultado relevante para la investigación se dictó cuando ya habían sido incoadas Diligencias Previas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Ignacio

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de once años de prisión y multa.

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que no existen pruebas que demuestren su participación en los hechos. Además, el coacusado Everardo ofrece una versión lógica al sostener que el recurrente lo acompañó engañado, sin conocer lo que había en la maleta.

Ya hemos dicho que la presunción de inocencia supone que nadie puede dejar de ser considerado inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Para ello es preciso comprobar que ha existido prueba de cargo, que es válida y que ha sido valorada sin faltar a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia o a los principios científicos cuando sean empleados en la argumentación.

En la causa constan pruebas que demuestran que el recurrente se dirigió por su propio pie al vehículo Mercedes de donde extrajo una maleta conteniendo droga que entregó al coacusado Everardo, el cual la introdujo en otro vehículo. Y que, posteriormente, el propio recurrente recibió en su teléfono móvil una llamada de otro de los acusados, Héctor, para que subieran a la tercera planta donde estaban los demás acusados esperando la entrega de las llaves de este segundo vehículo. De todo ello es correcto deducir, como hace el Tribunal, la participación del recurrente en la operación de trasporte de droga, siendo, pues, una de las personas que la tuvo en su poder y bajo su disposición hasta el momento de la entrega a los demás.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del artículo 120.3 de la CE, por falta de motivación de la sentencia en cuanto a la pena impuesta, pues considera que no existe motivación alguna respecto al hecho de que se le impone la misma pena que a quienes han sido condenados por los mismos hechos pero apreciando la concurrencia de la agravante de pertenencia a una organización además de la de notoria importancia de la cantidad de droga.

El motivo debe ser estimado por las mismas razones ya señaladas en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia, imponiéndole la pena de nueve años de prisión.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 29 del Código Penal, pues entiende que debió ser condenado como cómplice y no como autor.

El motivo no puede ser acogido. Tiene declarado esta Sala, (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS nº 93/2005, de 31 de enero).

El recurrente tenía en su poder y a su disposición la droga desde que la recibió hasta el momento de entregarla a terceros, cuando fue detenido, recibiendo incluso una llamada en su móvil de quienes estaban esperando la entrega de la droga, de lo cual se deduce su participación en los hechos con una actuación que supera las condiciones del cómplice tal como han quedado expuestas.

El motivo se desestima.

Recurso de Jesús Carlos

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con las agravaciones de notoria importancia de la cantidad de droga y de pertenencia a una organización, a la pena de once años de prisión y multa.

Contra la sentencia interpone recurso de casación, y en el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones, en relación con la presunción de inocencia. Señala que las intervenciones telefónicas se acordaron fuera de un proceso penal; que el auto inicial carece de fundamentación; que los oficios judiciales no contienen indicios sino meras sospechas; que existe falta de control judicial; que no se decreta el secreto de las actuaciones; y que no existían tarjetas en los teléfonos intervenidos, de forma que no pudieron ser examinadas por los peritos como se solicitó.

Las cuatro primeras alegaciones ya han sido examinadas en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia y han obtenido una respuesta desestimatoria sobre la base de consideraciones que deben darse aquí por reproducidas, dando lugar consiguientemente a la desestimación.

En cuanto a que no se decretara el secreto de las actuaciones desde el primer momento en que se acuerda la intervención telefónica, tiene razón el recurrente en su censura, aunque solo desde un punto de vista formal. La adopción del acuerdo de proceder a la observación de las comunicaciones telefónicas supone la realización de un juicio de imputación de un delito por parte del Juez respecto de las personas respecto de las que existen indicios de la comisión del delito a cuya investigación se procede. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la LECrim, la incoación o la existencia del procedimiento debería ser comunicada inmediatamente a los imputados, salvo que se acordara el secreto de las actuaciones. Sin embargo, la propia naturaleza de la intervención telefónica implica que no pueda ser comunicada su existencia al sospechoso, pues de ser así carecería de toda utilidad, por lo que hemos de entender que el acuerdo de no proceder a la notificación, es decir, de mantener las actuaciones en secreto para el imputado, está materialmente implícito en el auto que acuerda la intervención.

La infracción denunciada tiene solo, pues, un carácter formal, por lo que no procede acceder a la declaración de nulidad que se pretende.

En lo que se refiere a las dificultades para la práctica de la prueba pericial propuesta, en nada se relaciona con las incidencias de las intervenciones telefónicas. De las actuaciones resulta que la prueba no pudo practicarse por imposibilidad material, por lo que tampoco se aprecia ninguna infracción.

Seguidamente, el recurrente, en este mismo motivo, realiza algunas consideraciones en relación a dos aspectos: de un lado se refiere a que las intervenciones se llevaron a efecto sobre personas no titulares del teléfono a intervenir, así como a no ser esta persona objeto de investigación, y de otro sostiene la nulidad de las intervenciones ante la ausencia de control judicial.

En cuanto al primer aspecto, la intervención del teléfono se acordó por el Juez en relación a una línea que, según las informaciones policiales, utilizaba el sospechoso. Tras la intervención se comprobó que quien lo utilizaba, al menos en esos primeros días, no era él sino un tercero no identificado, pero de su entorno inmediato según se deducía del contenido de las conversaciones. Estos datos fueron comunicados al Juez el día 6 de marzo de 2001, al mismo tiempo que se le solicitaba la intervención de un nuevo teléfono correspondiente a otra persona parcialmente identificada, que resultó ser Inocencio, lo cual fue acordado por el Juez el día 8 siguiente sobre la base de los datos disponibles.

La intervención del primer teléfono estaba apoyada en el auto judicial dictado inicialmente el 26 de febrero, en cuanto que la investigación se mantenía en relación con los mismos hechos y la identidad de quien lo utilizaba podía variar circunstancialmente, lo cual conoció el Juez y le permitió valorar la conveniencia de alzar la intervención por dicho motivo. De otro lado, principalmente ha de tenerse en cuenta que, según resulta de la causa, examinada por la Sala al amparo del artículo 899 de la LECrim, una vez que se comunica al Juez que dicho teléfono es utilizado por un tal Fran, los únicos datos que se tienen en cuenta para continuar la investigación son los que se obtienen de la intervención del nuevo teléfono, sin que el primero vuelva a ser mencionado, dejándose sin efecto la intervención por auto de 19 de marzo.

En cuanto al segundo aspecto, ya hemos señalado con anterioridad que se aprecia en las actuaciones la existencia del debido control judicial sobre la ejecución de la medida, en cuanto que existen continuos y pormenorizados informes de la Guardia Civil acerca del estado de la investigación. Ante ello no resulta decisivo que el cotejo de las cintas originales con las trascripciones aportadas por la Guardia Civil se realizara posteriormente al cese de la medida.

El motivo se desestima.

Esta desestimación lleva consigo necesariamente la del motivo segundo, en el que se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia derivada de la inexistencia de pruebas de cargo a consecuencia de la nulidad como prueba de cargo del contenido de las intervenciones telefónicas interesada en el anterior motivo.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los apartados 3º y 6º del artículo 369 del Código Penal.

Aunque en el desarrollo del motivo el recurrente dedique algunos párrafos a la valoración de la prueba existente, la vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado. En el se afirma, de modo muy general, que el recurrente mantenía con Jesús Luis una relación de colaboración estable, recibiendo envíos de droga y prestando algunos servicios para la organización. En el apartado tercero de los hechos se declara probado que Inocencio se desplazó a Murcia para hacer entrega al recurrente de parte de la sustancia previamente adquirida en Barcelona, que no había podido ser incautada por la Guardia Civil, como persona vinculada a la organización que vendía la cocaína en el sudeste español. Asimismo se declara probado que en la empresa de compraventa de automóviles propiedad del recurrente le fueron cambiadas las placas de automóvil al Audi A-6 que utilizaba Jesús Luis. Finalmente, se declara probado que en los siguientes meses de mayo y junio de 2001 se produjeron varias entregas de cocaína por parte de Jesús Luis al recurrente.

De los hechos declarados probados no puede deducirse fuera de toda duda que la cantidad total recibida por el recurrente, procedente de Jesús Luis o de su organización, superara los 750 gramos de cocaína pura que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado como límite a partir del cual debe aplicarse la agravación por notoria importancia de la cantidad de droga. Para ello habría sido necesario que se declarara en los hechos probados de forma expresa y contundente, o bien que se aportaran datos de los cuales se dedujera tal aspecto de una forma incontrovertible. Por lo tanto, aunque las sospechas apunten en ese sentido, no es posible aplicar la citada agravación.

En cuanto a la pertenencia a la organización, esta no resulta equivalente a la colaboración esporádica con la misma, más o menos repetida, o a la existencia de relaciones con aquella, de la que pueda recibir la droga con mayor o menor periodicidad. En la sentencia se declara probado que el recurrente estaba vinculado a la organización, pero luego se precisa que recibía droga, que la vendía en el sudeste de España, sin precisar si era por cuenta propia o por cuenta de la organización y que facilitó el cambio de matrícula de uno de los vehículos que utilizaba para sus operaciones la citada organización. La concreción de las actividades del recurrente no permiten considerarlo como perteneciente a la organización, aunque pueda tenerse en cuenta, para la individualización de la pena, la frecuencia de las relaciones con aquella, su colaboración con ella y la repetición de los actos de entrega de drogas que se declaran probados.

Por lo expuesto, el motivo se estima, individualizándose la pena en la segunda sentencia.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia la falta de claridad y la predeterminación del fallo.

El motivo no puede ser estimado en ninguno de sus dos aspectos, pues el recurrente se limita a realizar consideraciones de carácter general sin precisar cuáles son los aspectos oscuros que entiende contenidos en los hechos probados o cuales son los términos o frases empleados que implican la denunciada predeterminación. Por otra parte, tampoco se observan tales defectos en los hechos probados.

El motivo se desestima.

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 851.4º denuncia que en la sentencia se contienen pronunciamientos que no han sido objeto de petición por la acusación. Se refiere al comiso de una serie de vehículos intervenidos a la entidad mercantil Aranzazucar, S.L. en el registro realizado en la sede de la empresa.

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, en sus conclusiones definitivas interesó el comiso de cuatro vehículos identificados con las siguientes ....-WBY; F-....-FQ; G-....-GZ, y R-....-RV. No hubo petición de la acusación en relación al comiso de otros bienes.

El comiso es una consecuencia accesoria de la pena. Habida cuenta de la forma en la que está concebido, que exige alguna clase de relación entre el delito y los bienes decomisados o cuyo decomiso se pretenda, es necesario que la cuestión haya podido ser sometida al pertinente debate entre las partes, lo cual generalmente ha de suponer la existencia de una petición de la acusación respecto del mismo y de su alcance.

En el caso actual, como hemos visto que señala el Ministerio Fiscal, tal petición acusatoria no existió más que en relación con los vehículos antes citados, por lo que debe quedar sin efecto el comiso de los demás que pudiera derivarse de los términos, no del todo precisos, del fallo de la sentencia impugnada.

El motivo se estima.

Recurso de Jesús Luis

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Concreta alegando la nulidad del auto inicial de 7 de febrero por no dictarse dentro de un procedimiento y la nulidad de los autos de intervención telefónica posteriores al haberse dictado sin estar acordado el secreto de las actuaciones ni haberse notificado al intervenido.

Ambas cuestiones han sido ya resueltas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia. La eventual nulidad del auto inicial en nada afectaría al resto de las actuaciones, pues del resultado de esa intervención, que no aportó dato alguno, no traen causa ninguna de las diligencias practicadas con posterioridad, que son completamente independientes de aquella.

En cuanto a la ausencia de una decisión expresa acordando el secreto de las actuaciones ya hemos señalado que el hecho de mantener en secreto para el sospechoso afectado la existencia de las intervenciones telefónicas es consustancial a la misma naturaleza de éstas como medio de investigación. Existiría, en todo caso, una mera infracción formal que no es suficiente para anular lo actuado.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia. Sostiene que tales vulneraciones se cometen al no estar a disposición de las partes como piezas de convicción las tarjetas SIM de los 27 teléfonos móviles incautados a los procesados, que fue solicitada en su momento y que no fue cumplimentado al no haberse encontrado por el órgano judicial las referidas tarjetas. Entiende que eran elementos esenciales pues al ser los únicos distintivos que acreditan el número y la línea de teléfono, determinan si efectivamente las intervenciones solicitadas se corresponden con los supuestos usuarios, de forma que identificarían quien ha hecho uso de cada terminal. De ello deduce que no es posible identificar al recurrente con la persona que realiza las conversaciones que se le atribuyen.

En el caso actual, el cumplimiento de la previsión del artículo 688 de la LECrim, relativa a la colocación en el local del Tribunal de las piezas de convicción, concretamente las tarjetas SIM de los teléfonos incautados, no pudo hacerse efectiva por imposibilidad material, al no encontrarse las referidas tarjetas a pesar de las gestiones realizadas en su busca, como se hace constar expresamente en la sentencia. Ello ha impedido la práctica de la pericial pretendida sobre las mismas, de forma que ninguna consecuencia probatoria ha de extraerse de ellas. Por otra parte, aunque pudieran aportar algunos datos de interés, no puede vincularse indisolublemente cada tarjeta a la persona de un usuario, pues es claro que pueden ser utilizadas por cualquiera, con independencia de quien haya sido su adquirente o usuario inicial. Por lo tanto, la identificación de las personas que llevan a cabo las conversaciones intervenidas ha de hacerse, generalmente, por otros medios más fiables, aunque como hemos dicho, la identidad del adquirente sea un dato relevante.

En el caso, tal como se expresa en la sentencia, las demás pruebas practicadas, concretamente las declaraciones testificales de los agentes que intervienen en la investigación, han permitido vincular sin ninguna duda determinadas conversaciones a la persona del recurrente, atendiendo al tono y características de su voz, fácilmente identificable según se señala en la sentencia (pag. 41), y a los seguimientos policiales, que permitían contrastar lo escuchado con el comportamiento posterior de cada uno de los sospechosos. De ello se desprende que la falta de las tarjetas no ha causado indefensión alguna al recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

El motivo tercero se interpone al amparo también del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 18.3 CE, derecho al secreto de las comunicaciones, y del artículo 24.1 y 24.2 CE que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Entiende que en los autos judiciales no se ha precisado cuáles son los indicios objetivos que justifican la intervención, lo que hace que carezcan de motivación. Hace mención de la irregularidad que supone referirse a una conversación realizada el día 19 de febrero entre dos teléfonos aún no intervenidos.

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones ya expresadas con anterioridad en otros fundamentos de derecho de esta Sentencia. En los oficios remitidos por la Guardia Civil al Juez en solicitud de intervenciones telefónicas se expresaba con detalles que no es preciso repetir aquí las sospechas existentes respecto de la relación del recurrente con otro grupo de personas dedicado al tráfico de cocaína, ya investigado con éxito anteriormente, y se precisaba, al lado de otros datos, que el recurrente disponía de una vivienda en alquiler, además de otras, que no usaba como tal, y en la cual se había reunido en varias ocasiones con otro individuo no identificado que conducía un vehículo que había sido utilizado por algunos de los implicados en aquellas otras operaciones delictivas, vehículo que además permanecía en ocasiones estacionado en el garaje de la referida vivienda. Además, se comprobó que el recurrente había sido condenado con anterioridad por tráfico de cocaína y que se relacionaba últimamente con varias personas, una de las cuales había sido asimismo detenida en el año 1999 con varios kilos de cocaína. Elementos todos ellos que operaban como datos objetivos que corroboraban las sospechas policiales acerca de la dedicación del recurrente al tráfico de drogas.

En cuanto a la conversación que se data el día 19 de febrero, la Sala comparte la explicación que ofrece el Ministerio Fiscal en su informe, atribuyendo la incorporación de este dato en el oficio policial a un error de trascripción en la fecha, como se desprende de su relación con otras conversaciones de fecha posterior y del lugar de la cinta donde aparece grabada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

El cuarto motivo se interpone con apoyo en la misma vía. Denunciando la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Sostiene que la vulneración se produce en la entrada y el registro realizados en un garaje, sito en Murcia, en el que supuestamente se interviene un vehículo Audi. La diligencia se llevó a cabo sin autorización del propietario, sin su presencia y sin la existencia de auto de entrada y registro.

La protección que la Constitución dispensa al domicilio en el artículo 18.2, no es extensible a otros lugares, aunque la entrada legítima en ellos dependa generalmente de la autorización del titular. Esta Sala, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo. Generalmente, los trasteros y garajes no pueden tener la consideración de domicilio, salvo que se comuniquen directamente con las dependencias de la vivienda que sí lo constituya, o que, por otras razones, sean utilizados como una verdadera vivienda por su titular, lo que debe estar debidamente acreditado.

No consta en la causa que el garaje en el que se practicó la entrada y registro tuviese alguna de las características que permiten su asimilación al domicilio, por lo que no le son aplicables la protección constitucional ni las exigencias contenidas en la Ley establecidas en desarrollo de la misma. Por otra parte, ha de señalarse que el resultado de dicha entrada y registro no es decisivo en relación al fallo, por lo que una eventual estimación del motivo no produciría efecto alguno.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, siguiendo la misma vía impugnativa, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Sostiene ahora que el auto inicial es nulo; que también lo son los siguientes, no solo por proceder del anterior, sino también por carecer de motivación suficiente al estar apoyados en indicios solo aparentes; y que, en consecuencia, las demás pruebas derivadas de ellos, que lo son todas, no podrían ser valoradas de conformidad con el artículo 11.1 de la LOPJ.

Las cuestiones planteadas son, en realidad, repetición de otras anteriores. La alegación del recurrente se estructura sobre tres afirmaciones. De un lado, que el primer auto es nulo; de otro, que los demás autos dictados proceden del mismo; y, en tercer lugar, que además estos autos son nulos por carecer de motivación. De ahí que proceda considerarlos nulas todas las pruebas disponibles, pues tienen su origen en las intervenciones telefónicas.

En anteriores fundamentos de derecho ya hemos establecido que los autos dictados con posterioridad al primero no tienen relación de dependencia con éste, pues la primera intervención telefónica no aportó ningún resultado. También hemos afirmado que los demás autos se basaban en los datos objetivos contenidos en los oficios policiales, tanto los iniciales como los que les siguieron, los cuales debían considerarse como indicios suficientes a efectos de motivación.

Por lo tanto, establecida la validez de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas, no procede declarar la nulidad de las pruebas obtenidas a través de su ejecución.

Por todo ello, el motivo se desestima.

El motivo sexto se interpone con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, y en él se denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Afirma que ese antecedente, dada la fecha de la sentencia, estaría cancelado.

En el hecho probado se declara que el recurrente ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 13 de enero de 1992, por delito contra la salud pública a la pena de 10 años de prisión mayor. El artículo 10.15ª del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de imponer tal pena, excluía de los antecedentes computables a los efectos de la reincidencia los que estuvieran cancelados o que hubieran podido serlo. Para la cancelación, el artículo 118 exigía el trascurso del plazo de tres años sin delinquir contados desde la extinción de la pena. El Código Penal vigente no contiene normas que puedan considerarse más beneficiosas a estos efectos.

Esta Sala ha establecido, STS nº 623/2004, de 13 de mayo entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

En el caso actual, no consta la fecha de extinción de la pena impuesta en la sentencia anterior, de modo que la fecha de inicio del cómputo debe situarse en la de firmeza de la sentencia y es claro que entre la fecha de la sentencia anterior y los hechos enjuiciados en la ahora impugnada ha transcurrido con exceso el plazo de cancelación, por lo que no procede la aplicación de la agravante de reincidencia.

El motivo se estima.

En el motivo séptimo alega vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías. Insiste en la nulidad de todas las pruebas al provenir de las intervenciones telefónicas que, nuevamente, reputa ilícitas; en la falta de identificación del recurrente como la persona que lleva a cabo las conversaciones intervenidas que se le atribuyen; no ha quedado acreditado que existiera sustancia estupefaciente en las operaciones de Barcelona y en las demás que no han sido siquiera determinadas.

Ya hemos señalado en anteriores fundamentos jurídicos de esta Sentencia la validez de las intervenciones telefónicas y, consiguientemente, de las demás pruebas derivadas de las mismas, de modo que han podido ser valoradas legítimamente por el Tribunal de instancia. Asimismo hemos mencionado la existencia de pruebas testificales que han permitido atribuir al recurrente determinadas conversaciones intervenidas.

En cuanto a la prueba de la existencia de droga en las operaciones en las que no ha sido aprehendida materialmente, ello no supone un obstáculo para afirmar su existencia sobre la base de otras pruebas que así lo puedan acreditar. En el caso, las conversaciones telefónicas, los desplazamientos de los acusados y el hecho incontrovertido de la aprehensión de droga en una importante cantidad en una operación similar a las anteriores permiten al Tribunal deducir la naturaleza de la sustancia que constituía el objeto de las anteriores transacciones, aunque no llegaran a intervenirla materialmente. En cualquier caso, es de señalar que respecto del recurrente la valoración de los hechos como delito continuado o como un solo delito que abarcara todas las operaciones no tendría repercusión en el fallo.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Ignacio

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de once años de prisión y multa. Hemos de dejar a un lado las manifestaciones realizadas en relación con la situación personal, pues corresponde al Tribunal de instancia resolver sobre la misma.

En el primero de los motivos de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción del artículo 368 y 369.3 del Código Penal, pues de los hechos probados no se desprende que fuera autor de dicho delito. Niega la existencia de tráfico al no haberse realizado la entrega, según el hecho probado.

La vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado. En él, como el mismo recurrente reconoce, se declara acreditado que se trasladó a Sevilla para realizar una venta de 43 kilogramos de cocaína, no llegando a realizarse la entrega al no satisfacer la muestra a los compradores. No habiéndose ocupado materialmente la droga, el Tribunal llega a estas conclusiones sobre la base del examen de las conversaciones telefónicas en relación con los desplazamientos comprobados de los acusados.

Del hecho probado, pues, se desprende que el recurrente tenía a su disposición 43 kilogramos de cocaína en disposición de venta, conducta que encaja sin dificultad en las previsiones del artículo 368, que se refiere expresamente a la posesión con fines de tráfico. La expresión empleada en la redacción del hecho probado, "posiblemente" se refiere exclusivamente a la posibilidad de que esos 43 kilogramos de cocaína procedan de la misma operación que antes se describió, y no a otros aspectos del hecho que se declaran probados de forma contundente.

De otro lado, en la sentencia no se declara probada relación alguna entre esta operación y la organización de Jesús Luis, por lo que no se aprecia la agravante de pertenencia a organización.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, por la misma vía impugnativa de la infracción de ley, denuncia la inaplicación indebida del artículo 16 del Código Penal, pues en todo caso los hechos deberían considerarse en grado de tentativa.

La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre). Se basa el recurrente en afirmar que solo tenía intención de realizar una operación de tráfico, que no llegó a ejecutar finalmente. Olvida que de los hechos probados se deduce que tenía la droga a su disposición, lo que es suficiente, incluso como posesión mediata, para la consumación del delito.

Ello determina la desestimación del motivo.

Recurso de Inocencio

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Respecto de la operación de Barcelona, ninguno de los agentes que declararon estuvo en esa capital. Solo uno de los agentes hizo un seguimiento personal en esa capital, pero no vio ningún tipo de entrega ni a terceras personas, sino solo a la mujer del recurrente. Ninguno de los testigos aporta datos concretos de la operación de Murcia. Por otro lado, no hay aprehensión de droga.

En la sentencia, se tienen en cuenta las conversaciones telefónicas de cuyo contenido se desprende la entidad y permanencia de los contactos entre el recurrente y Jesús Luis en relación con las operaciones de tráfico de drogas, de donde se obtiene su integración en la organización de éste, y que demuestran que actúa como uno de sus más estrechos colaboradores. También los seguimientos policiales de que fue objeto, que demuestran su permanente actividad en la utilización de los vehículos con dobles fondos camuflados, llegando a instruir a Jesús Carlos de la forma en que se ha de proceder a la apertura de uno de ellos.

Respecto, concretamente, de la operación de Barcelona, se valoran las conversaciones telefónicas de las que se desprende el desplazamiento a esa capital con la finalidad de recoger una partida de cocaína; se utilizaron dos vehículos provistos de un doble fondo de difícil localización y acceso con apertura eléctrica, característico para el trasporte de cantidades importantes de droga; recibida la cantidad, el recurrente comunica a Jesús Luis que se ha percatado de la actuación de la Guardia Civil, ordenándole éste que se oculte y que permanezca en el lugar. Es esto precisamente lo que impidió la detención y la incautación de la droga. Al contenido de estas conversaciones ha de unirse la testifical de los agentes policiales, tanto acerca de los seguimientos efectuados ya mencionados, como de la comprobación de la existencia y características de los dobles fondos de los vehículos.

Por lo tanto, en relación al delito contra la salud pública existe prueba de cargo suficiente, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 18.3 de la CE. Denuncia que el auto inicial se dicta fuera de un procedimiento penal lo que contamina de antijuricidad el resto del procedimiento (sic); se trata de autos no motivados en los que no constan los indicios objetivos de criminalidad; menciona la conversación fechada en el día 19 de febrero cuando aún no habían sido intervenido ninguno de los teléfonos empleados en ella.

El motivo no puede ser estimado los las razones contenidas en anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia (FJ 2º, 9º, 13º, 17º, 19º y 21º), en relación con cuestiones sustancialmente idénticas planteadas en sus recursos por otros recurrentes, que deban darse aquí por reproducidas.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Entiende que falta el elemento objetivo del delito al no haberse incautado droga.

Debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico vigésimo tercero de esta Sentencia acerca de esta cuestión.

El recurrente ha sido condenado como integrante de la organización que dirige Jesús Luis, dedicada al tráfico de drogas en cantidades importantes, lo cual se ha considerado acreditado a través del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y de las testificales de los agentes de la Guardia Civil acerca de los seguimientos efectuados. Esta cualidad se concretó, además, muy especialmente, en la intervención directa que tuvo en la operación de Barcelona, en la que llega a pedir instrucciones al citado Jesús Luis al percatarse de la actividad de la Guardia Civil.

De esos datos es posible deducir la existencia de cantidades importantes de cocaína, tanto en la actividad de la organización en la que está integrado como en la operación concreta de Barcelona. Por lo tanto, el que no se haya podido incautar materialmente la droga, dificulta, pero no impide afirmar su existencia.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto, por la misma vía de la infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal. Concretamente alega que los informes periciales no fueron ratificados en el juicio oral y que los hechos se cometieron en el extranjero.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque en los hechos de la sentencia se declara probado que le fue ocupado un pasaporte venezolano y un permiso de conducir internacional con su fotografía a nombre de un tercero, que le fue confeccionado en España. En segundo lugar, porque los informes periciales fueron emitidos por organismos oficiales y no fueron impugnados debidamente, por lo que, en principio, no es precisa su ratificación en el acto del juicio oral, según la doctrina consolidada de esta Sala. Y en tercer lugar porque, aun cuando los mencionados documentos hubieran sido confeccionados en el extranjero, al disponerse de ellos en España con potencialidad identificadora de su poseedor, pueden afectar a los intereses españoles, con los efectos previstos en el artículo 23.3.f) de la LOPJ.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Luis Enrique

En el primero de los dos motivos de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 18.3 de la CE. Concretamente afirma que no se ha acordado la nulidad solicitada a pesar de que los autos dictados en orden a las intervenciones telefónicas carecen de motivación o la utilizada es falsa; no existían indicios suficientes; no consta el acuse de recibo del Ministerio Fiscal y las conversaciones no se transcriben íntegramente.

Parte de las cuestiones planteadas ya han sido resueltas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia, que aquí se dan por reproducidos. La motivación de los autos ha sido examinada y se ha considerado cierta y suficiente, sobre la base de los indicios aportados por la Guardia Civil en sus oficios dirigidos al Juez. Consta con claridad la notificación al Ministerio Fiscal del auto inicial de intervención dictado ya por el Juzgado de instrucción nº 2. Finalmente, en cuanto a que las conversaciones no fueron trascritas en su integridad, ha de recordarse que esta Sala ha precisado que el medio de prueba viene constituido por las cintas originales y que las trascripciones no son sino medios auxiliares que facilitan el adecuado manejo y conocimiento de su contenido. Las partes, y concretamente el recurrente, han tenido a su disposición las cintas originales para solicitar del Tribunal la audición de los párrafos que les resultaran de interés a la defensa de sus respectivas posiciones, por lo que no puede ahora alegarse indefensión por el hecho de que no consten las trascripciones íntegras de las conversaciones intervenidas.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo alega vulneración de la presunción de inocencia. Insiste en su versión acerca de las razones que justificaron su viaje a Sevilla.

El Tribunal parte del hecho de que el recurrente se encontraba en el lugar donde solo estaban quien dirigía la operación, Jesús Luis, y quienes pretendían hacerse cargo de una cantidad de droga según lo previamente acordado. Entre estas personas estaba el recurrente. El Tribunal no considera creíble su versión, por lo que entiende que su presencia no admite otra explicación que la antes dicha.

Sin embargo no le falta razón al recurrente en cuanto que no todos los hechos por los que es condenado están suficientemente probados. El propio Tribunal reconoce en la fundamentación jurídica que la cantidad que adquiría el recurrente, única de la que es responsable al no tener intervención acreditada alguna respecto de la operación de trasporte o de otros aspectos de la venta, era "ciertamente no determinada", y más adelante reconoce nuevamente que no ha quedado determinada la cantidad de droga de la que se iba a hacer cargo, "pero presumiblemente, dada la entidad de la operación enmarcada en el tráfico mayorista de cocaína debería ser de, al menos, varios kilogramos, en cualquier caso, una cantidad de notoria importancia a efectos penales".

Es claro que los elementos fácticos del delito deben quedar acreditados más allá de cualquier duda razonable, y por otro lado, que las dudas del Tribunal deben resolverse a favor del reo. Si la cantidad no está determinada y solo "presumiblemente" puede establecerse como de notoria importancia, no puede afirmarse rotundamente que el recurrente traficara con una cantidad de droga de esas características, determinación que resulta imprescindible para aplicar la agravación cuestionada, por lo que el motivo debe ser parcialmente estimado, dictándose segunda sentencia en la que se graduará la pena conforme al tipo básico.

Recurso de Jorge

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico a la pena de 4 años y ocho meses de prisión y multa de 2.448.000 euros. El Tribunal consideró aplicables los artículos 301.1, párrafo segundo y 302 (organización), ambos del Código Penal. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando seis motivos.

En el primero de ellos, alega vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba.

La valoración de las pruebas practicadas corresponde al Tribunal de instancia, que la presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, sin que su decisión pueda ser sustituida por la valoración que a esas mismas pruebas asigne el recurrente. A esta Sala le corresponde verificar la existencia de prueba de cargo, su validez y su valoración racional.

En el desarrollo del motivo el propio recurrente menciona y examina los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal: las conversaciones telefónicas sobre aspectos económicos mantenidas con Jesús Luis y otras personas de la organización; la presencia en Sevilla coordinada con la del anterior; sus contactos con éste; y los contactos telefónicos repetidos con Gibraltar sobre el tipo de cambio notificando a Jesús Luis la información con periodicidad quincenal, resaltando que esas actividades no resultan justificadas por el recurrente, que manifiesta dedicarse exclusivamente a un negocio de panadería en un barrio de Madrid. A ello ha de añadirse que, como se recoge en el hecho probado, en uno de los registros efectuados fue incautado un ordenador portátil con numerosas anotaciones referidas a operaciones con elevadas sumas de dinero, que el Tribunal relaciona con las operaciones de tráfico de cocaína.

De todos estos elementos de prueba, el Tribunal ha concluido la dedicación del recurrente a operaciones de trasporte de dinero para cambiarlo en otra moneda y darle una salida aparentemente legal.

El recurrente afirma que las intervenciones telefónicas son nulas y que además, quien interviene no es realmente él. Establecida la validez de las intervenciones telefónicas, la identificación del recurrente no se ha realizado solo por la voz, sino a través de la comprobación de la coincidencia entre lo hablado y lo después ejecutado realizada por los agentes policiales que realizaron las vigilancias y seguimientos y que prestaron declaración en el juicio oral, según se valora expresamente en la sentencia.

Sostiene que no se ha probado que conociera que las cantidades provinieran de la venta de droga. Los elementos subjetivos son hechos de conciencia que generalmente no pueden ser acreditados mediante prueba directa, requiriendo de una deducción construida cobre otros datos objetivos. En este caso, las respectivas profesiones de ambos acusados, la forma en que el dinero recibido es ocultado, la manera en que se efectúan las operaciones, permite concluir que el acusado conocía el origen ilícito de las cantidades que manejaba por encargo del otro acusado Jesús Luis. El recurrente basa su alegación especialmente en la imposibilidad de utilizar como prueba las intervenciones telefónicas, pero tal cuestión ya ha sido resuelta en sentido contrario al pretendido, por lo que su alegación no puede ser acogida.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y la valoración que ha hecho el Tribunal no se aparta de las exigencias del criterio humano, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Añade el recurrente a su argumentación que no se ha probado que se haya producido adquisición, conversión o trasmisión de bienes, y que, en todo caso, estaríamos ante una tentativa, pues en realidad no llegó a hacerse cargo de cantidad alguna en esta operación. Sin embargo, sobre la base de las anotaciones obrantes en el ordenador antes citado, en relación a otras operaciones de importancia y al tiempo durante el cual se mantuvieron las mismas relaciones entre el recurrente y Jesús Luis, el Tribunal ha dado por probada la ejecución de otras operaciones anteriores, sin perjuicio de la que se pretendía realizar en esta ocasión en Sevilla, "consistiendo la misión de Jorge en desplazarse a Gibraltar donde residen sus padres, para cambiar las cantidades que le eran entregadas en pesetas en dólares para su ulterior remisión a Colombia y pagar con esta moneda los envíos de cocaína a los proveedores".

La prueba, por lo tanto, ha permitido declarar probadas otras actuaciones con las que se habría consumado el delito imputado al recurrente.

También en este segundo aspecto el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva. Señala que el derecho a la tutela y a la imparcialidad fueron conculcados desde el dictado de los autos de intervención telefónica, por lo que la actividad probatoria desarrollada no ha respetado las debidas garantías ni respetado los principios de legalidad y suficiencia. Además, censura la escasa motivación de la sentencia respecto del delito de blanqueo.

En el motivo sexto, ahora por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los artículos 301 y 302, no razonando la sentencia sobre la concurrencia de los requisitos del delito que, por otra parte, sostiene que no concurren.

Dado su contenido, ambos motivos se examinan conjuntamente.

Las cuestiones suscitadas en primer lugar han obtenido respuesta en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia, que se dan aquí por reproducidos.

En cuanto a la escasa motivación respecto al delito de blanqueo y a la concurrencia de los requisitos de este tipo delictivo, es cierto que la sentencia es en exceso escueta sobre el particular, pues es claro que la motivación abarca los aspectos jurídicos al igual que los fácticos o la individualización de la pena. Sin embargo, en este caso es de tener en cuenta lo siguiente. El artículo 301.1º del Código Penal, que regula el blanqueo de capitales, contiene tres modalidades comisivas referidas a los siguientes supuestos: a) El que adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas que éstos tienen su origen en un delito grave. b) Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito. c) Realizar (cualquier otro acto) para ayudar a otra persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

En definitiva, en el blanqueo de capitales se trata de criminalizar aquellas conductas que persiguen ocultar el origen ilícito de los bienes, a sabiendas de que proceden de un delito (grave), con las finalidades expresadas, para cerrar el circuito de su aprovechamiento por razones de política criminal (STS nº 1501/2003, de 19 de diciembre).

De las pruebas practicadas, antes reseñadas, el Tribunal ha podido concluir que el recurrente recibía dinero de las operaciones de tráfico de drogas y lo trasladaba a Gibraltar para cambiarlo por dólares y remitirlo de esa forma Colombia. Se trata de actos que encajan con claridad en las dos últimas previsiones del artículo 301 que se acaban de citar, lo cual explica la ausencia de una fundamentación jurídica extensa, ordinariamente exigible, y con mayor razón en los casos en los que la calificación de los hechos presente alguna clase de complejidad.

En atención, por lo tanto a las particularidades del caso, ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero, por la misma vía impugnativa, denuncia vulneración del artículo 24 CE en relación con los artículos 238.3 y 11.1 de la LOPJ. Censura que las intervenciones telefónicas se han realizado al margen de un procedimiento penal y sin notificación al Ministerio Fiscal. Que tampoco fueron comunicadas a los interesados ni se acordó el secreto de las actuaciones. Que no fue posible la pericial sobre las tarjetas de los móviles intervenidos, y que el teléfono intervenido pertenecía a persona no investigada.

En el motivo quinto insiste en este planteamiento denunciando los mismos aspectos, aunque ahora referidos a la vulneración del artículo 18.3 CE.

Todas las cuestiones planteadas en ambos motivos han sido ya resueltas en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Ello determina la desestimación de ambos motivos.

Finalmente, en el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, habida cuenta que la condena se ha basado en pruebas obtenidas ilegalmente, al resultar nulas las intervenciones telefónicas, al no haberse acreditado que el recurrente sea la persona que participa en las conversaciones intervenidas y al no haberse valorado la prueba indiciaria de forma ajustada a derecho, según su criterio.

En realidad también este motivo ha obtenido respuesta suficiente en los anteriores fundamentos de derecho. De un lado, porque ya se ha establecido que las intervenciones telefónicas se ajustan a las exigencias constitucionales, lo que permite la valoración de las pruebas de cargo obtenidas mediante las mismas. De otro lado, porque también se ha dicho ya que el Tribunal pudo considerar identificadas las personas que realizaban las distintas comunicaciones intervenidas mediante la testifical de los agentes policiales. Y finalmente, porque, como hemos expuesto, la prueba indiciaria fue valorada de forma respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.