STS 872/2006, 11 de Septiembre de 2006

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1042/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:872/2006
Fecha de Resolución:11 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBAS. Se debe confirmar el delito imputado, siendo que la comisión del mismo surge de la acabada prueba producida, así el contenido de las conversaciones telefónicas escuchadas que evidencian su relación con las operaciones de compra y venta de sustancias estupefacientes, como se infiere de los extractos que se recogen en la sentencia recurrida. Habiendo obtenido el Tribunal la convicción suficiente, atendidos los plurales indicios. Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado en el recurso. En primera instancia se condenó a los acusados. Planteados recursos de casación fueron desestimados

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Germán, Lucio y Sonia contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por las Procuradoras Sras. Franch Martínez y De Francisco Ferreras y por el Procurador Sr. Sorribes Calle.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/02 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 28 de febrero de 2005, dictó sentencia que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS: "El acusado Germán, colombiano de veintiocho años de edad, sin antecedentes penales, favorecía la distribución de cocaína en Bilbao con un tercero declarado en rebeldía procesal, que por ello no se ve afectado por la presente sentencia, con la colaboración voluntaria y eficiente de su amigo de la infancia, Lucio, colombiano también de veintiocho años de edad, sin antecedentes penales.- El primero de los citados, cuando sobre las 5.20 horas del día 20 de diciembre de 2001 se procedió, con autorización judicial, a la entrada y registro por agentes de la Ertzaintza de su domicilio en CALLE000, nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Bilbao, estaba en posesión de dos paquetes, uno que contenía 69,528 gramos de cocaína, de una pureza del 19,5% expresada en cocaína base, que entregó a su cuñada, Elsa, también acusada, para que lo arrojara por el inodoro del baño, y otro que contenía 30,94 gramos de cocaína, de una pureza del 23% expresada en cocaína base, hallado entre unas toallas del cesto del mismo baño, sustancia que destinaba al tráfico.- En el momento de los hechos, Sonia era adicta al consumo de estupefacientes y alcohol, y padecía la base de un actual trastorno de la personalidad, lo que comprometía seriamente su capacidad volitiva.- El precio estimado de una dosis de cocaína, de un cuarto de gramo de la riqueza de un 30% de principio activo, en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, por notoriedad ascendía a la cantidad de unos aproximados diez euros.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluido en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos: A Germán, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil euros (8.000), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si media insolvencia, de ochenta días de privación de libertad, así como al pago de una tercer parte de las costas procesales. A Lucio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de favorecimiento del tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales. A Sonia, como autora responsable de un delito contra la salud pública, de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante por toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabiltiación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete mil euros

    (7.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si media insolvencia, de setenta días de privación de libertad, así como al pago de otra tercera parte de las costas procesales.- Que debemos absolver como absolvemos libremente A Elsa de la acusación que se le dirigía, declarando de oficio la tercera parte restante de las costas procesales.- Se ratifica la declaración de insolvencia de los condenados con responsabilidad pecuniarias efectuada en fecha 22 de enero de 2003 en las preceptivas piezas separadas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Germán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.

    El recurso interpuesto por Lucio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 63, en relación con el artículo 29 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 373 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por Sonia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de septiembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Germán

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

El cauce procesal esgrimido exige un estricto respeto del relato fáctico de la sentencia recurrida y en él se dice, entre otros extremos, que el acusado ahora recurrente favorecía la distribución de cocaína en Bilbao y que en su domicilio, al practicarse un registro correctamente realizado con autorización judicial, se intervinieron dos paquetes que contenían, respectivamente, 69,52 gramos y 30,94 gramos de cocaína, sustancia que destinaba al tráfico.

Tal conducta incardina, sin género de duda, en el artículo 368 del Código Penal, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal. El motivo carece de todo fundamento en cuanto la agravante específica de cantidad de notoria importancia, prevista en el número y artículo que se dice infringido, no ha sido apreciado en la sentencia recurrida.

El Tribunal de instancia, por otra parte, explica la individualización de la pena que ha sido impuesta al recurrente atendiendo a las circunstancias concurrentes y en una extensión que se corresponde a la aplicación del tipo básico y no agravado del delito de trafico de drogas.

RECURSO INTERPUESTO POR Lucio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 63, en relación con el artículo 29 del Código Penal.

Se alega que la conducta del recurrente, consistente en haber transportado droga por encargo de Andrés, debe ser considerada constitutiva de complicidad de un delito de tráfico de drogas y no de cooperación necesaria como se aprecia en la sentencia de instancia.

Se declara probado que el recurrente es colaborador eficiente del coacusado Germán, ambos colombianos, en la distribución de cocaína en Bilbao.

El propio recurrente reconoció, como se recoge en el primero de los fundamentos jurídicos, actos de intermediación de cocaína a favor de su amigo y compatriota, declaración que pudo ser valorada por el Tribunal sentenciador, aunque se hubiese retractado en el juicio oral, al haberse introducido dicha declaración en el acto del plenario, declaración que fue prestada con las debidas garantías y asistido de Letrado, depuesta en el Juzgado de Instrucción, ante el Juez Instructor, Secretario del Juzgado, representante del Ministerio Fiscal así como el Letrado de Francisco Vázquez López, como puede comprobarse al folio 604 y siguientes del Sumario.

La distinción entre cooperación necesaria y la complicidad, que es la cuestión que se plantea en el presente motivo, es abordada en la Sentencia de esta Sala 596/2005, de 9 de mayo, en la que se declara que, en la cooperación necesaria, lo decisivo es «su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción», así como que la conducta enjuiciada implique un dominio del hecho o la aportación de bienes o actividades escasas a las actividades delictivas; en tanto que la complicidad es aquella forma de participación en la actividad delictiva que puede calificarse de «meramente accesoria, no esencial» (v. STS de 7 de mayo de 2003 ).

En el presente caso, el hecho de haber realizado labores de intermediación en la venta de sustancias estupefacientes y llevado a cabo cobros de dichas entregas, como se recoge en la sentencia recurrida, constituyen aportaciones sin las cuales el delito no se hubiera cometido, contribuyéndose con algo escaso y no fácil de obtener de otro modo, siendo de aplicar la teoría de los "bienes escasos", especialmente cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, o teoría del dominio del hecho.

La cooperación necesaria ha sido correctamente aplicada y el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 373 del Código Penal.

Se alega que la conducta del recurrente sería constitutiva de conspiración y no de cooperación necesaria

El motivo debe desestimarse.

La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP/1995 ). Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del «iter criminis» anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado.

En el supuesto que examinamos no estamos ante una conducta delictiva de pura intención ya que, como antes se ha dejado expresado, se ejecutaron actos que integran una cooperación necesaria para operaciones de tráfico de drogas.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos

probatorios.

Alega que en el contenido de las conversaciones no se deduce que sea el recurrente al no haberse practicado pruebas pericial de reconocimiento de voces.

En primer lugar es preciso recordar que reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que las declaraciones de acusados y testigos no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador, y esa naturaleza no se ve alterada por el hecho de que tales declaraciones aparezcan documentadas en las actuaciones.

Por ora parte, y en lo que se refiere a la prueba pericial de reconocimientos de voces, su ausencia carece de relevancia a los efectos de invocar error en la valoración de la prueba, pericia que no se solicitó por la defensa del recurrente y sin que se deba olvidar que pueden existir pruebas corroboradoras o periféricas que permitan la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones y de la identidad de las personas que las mantuvieron.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Sonia

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal.

En los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, dado el cauce procesal esgrimido, se declara que la recurrente era adicta al consumo de estupefacientes y alcohol, y padecía la base de un actual trastorno de la personalidad, lo que comprometía seriamente su capacidad volitiva.

El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, declara que en esta recurrente concurre la circunstancia atenuante de grave adicción a las sustancias estupefacientes habida cuenta del dictamen médico forense preconstituido y las aclaraciones del médico forense en el acto del juicio oral y añade que la acusada evidencia un abuso de drogas junto a un trastorno de la personalidad y esta constancia determina una merma volitiva en relación a las conductas delictivas para lograr una dosis de sustancia o dinero para adquirirla, si bien la falta de datos de una intoxicación o síndrome de abstinencia concomitante con los hechos no permite la eximente incompleta, sin que se haya acreditado la concreta influencia psíquica de la dependencia en el momento de la ejecución de la conducta ilícita.

Examinada las actuaciones puede comprobarse que el Sr. Médico Forense, en el acto del juicio oral, dictaminó que es toxicómana pero que no hay alteración del factor intelectivo de esta recurrente y ello unido a las consideraciones expresadas por el Tribunal sentenciador, determina que aparezca correcta la apreciación que hace el Tribunal de instancia de que concurre una atenuante por su adicción pero no la eximente incompleta que se postula.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Razona el Tribunal de instancia sobre las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la participación de la acusada en los hechos que se declaran probados. Así declara respecto a esta acusada, que además del viaje junto con el imputado -llamado Yaco- que se encuentra en rebeldía, cuando arrojó el paquete en el que se guardaba 83,7 gramos de cocaína, con una pureza del 35,9 %, que fue ocupado por los agentes de la Ertzaintza que les detuvieron, ha tenido en cuenta las declaraciones del propio Yaco que atribuye a Laura la adquisición de la cocaína y sobre todo el contenido de las conversaciones telefónicas escuchadas que evidencian su relación con las operaciones de compra y venta de sustancias estupefacientes, como se infiere de los extractos que se recogen en la sentencia recurrida.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, atendidos los plurales indicios, inequívocamente incriminatorias que ha podido valorar, no puede reputarse ilógica o absurda.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar. III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Germán, Lucio y Sonia contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 28 de febrero de 2005, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Carlos Granados Pérez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.