STS 1234/2005, 21 de Octubre de 2005

A tenor de art. 5-4 L.O.P.J. denuncia, en primer término, la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18 del texto constitucional, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, sin provocar indefensión (art. 24-1º y 2º C.E.)

1. A su vez interesa la nulidad radical de las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de los mentados derechos, de conformidad a lo establecido en el art. 11.1 de la L.O.P.J

   La raíz de lo que el recurrente considera irregular injerencia en un derecho fundamental la encuentra en la inexistencia de razones que justifiquen la adopción de la medida, ya que el primer auto judicial de intervención telefónica lo fue contra el sospechosoJesús Carloss, que nunca fue encartado en las presentes diligencias

   Tampoco, desde su punto de vista, existían motivos que justificasen la prórroga de las intervenciones, tanto la primera, como las posteriores intervenciones (prórrogas y ampliaciones), en tanto en cuanto se basan en el oficio policial originario sin que el auto incorpore la pertinente motivación

   Se acuerda la prórroga del teléfono del SrJesús Carloss, a pesar de que en el oficio se reconoce que frecuenta poco el restaurante de su propiedad por hallarse residiendo con su familia en el Hotel Meliá Bellver Confort. De ahí que no debiera intervenirse el teléfono, prorrogarse la intervención o ampliarse a la deLuis Antonioo, de donde se extrajeron las conversaciones incriminatorias que han servido para condenarle

2. Ha repetido una y otra vez esta Sala las condiciones o requisitos que deben observarse cuando se debe acordar una intromisión en la intimidad personal, a través de la intervención telefónica, todo ello tratando de completar la escueta o raquítica dicción del art. 18 C.E. y 579 L.E.Cr. Éstas pueden resumirse en las siguientes

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada

3. El auto de 12 de abril de 2002 contiene los requisitos precisos para satisfacer el canon de motivación exigido en estos casos. En su parte dispositiva se establecen las medidas de control y sus escuetos antecedentes deben integrarse con el amplio oficio policial.

   Los indicios contraJesús Carloss eran consistentes, objetivos y altamente sugerentes de que se estaba cometiendo o se había cometido un delito de tráfico de drogas

   De estos elementos que integran firmes y fundadas sospechas podemos destacar

   1. el sospechoso había sido previamente investigado por la policía, por su vinculación al tráfico de drogas. Se concreta e identifica a los miembros policiales que investigaron, los indicios y razones de la investigación, facilitando nombres de individuos hispanoamericanos con los que se relacionaba. Uno de ellos fue detenido en el año 1994 en Bilbao, en unión de otras tres personas, a las que se les intervinieron alrededor de diez kilos de cocaína

   2. en fechas recientes, hallandoseJesús Carloss en el restaurante de su propiedad, Las Meigas, un argelinoLuis Carloss, identificado, denuncia queJesús Carloss le había quitado 700.000 pts., procediéndose a la detención del mismo (Diligencias previas nº 3879, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma). El investigado afirmó que el denunciante se dedicaba al blanqueo de dinero y que en alguna ocasión le había ofrecido cocaína

   3. el restaurante Las Meigas es frecuentado por personas perfectamente conocidas en la unidad policial por su vinculación con el consumo y pequeño tráfico. A título de ejemplo se aporta la filiación de alguna de ellas

   4. el ritmo de vida del sospechoso no se adecua a los rendimientos de su negocio, en el que apenas acudían clientes. El propietario posee un excelente coche, marca Mercedes, y hace grandes dispendios, disfrutando de un alto nivel de vida sin que ello se corresponda con sus ingresos. Actualmente reside en el Hotel Meliá Bellver Confort

4. Con todos esos datos es plenamente razonable y justificada la decisión del juez instructor. En las posteriores prórrogas y ampliaciones la policía aporta un amplio informe, con conversaciones en las que afloran inequívocos datos incriminatorios, éstos ya más consolidados, que indican operaciones concretas de tráfico de drogas. Es suficiente con leer atentamente dichos oficios desde el primero de ellos de 9 de mayo de 2000 hasta el último de los solicitados, para advertir la naturaleza de los indicios suministrados. Los indicios objetivos y razones motivadoras de la decisión judicial eran abrumadores, lo que hacía inevitable el dictado de los autos que legitimaron la injerencia

   Ninguna infracción se detecta del derecho fundamental invocado y ello aunque el Fiscal al inicial sospechoso no lo haya acusado, pues los indudables datos indiciarios no pasaron de ahí, si bien desde el teléfono intervenido pudo desenmarcararse la trama de las distintas personas integradas en esa red de distribución de cocaína. Tampoco puede obviarse que el negocio del sospechoso se utilizaba para intercomunicarse los implicados en la trama delictiva, tuviera o no conocimiento de ello o participación en el mismo. A través de ese teléfono se detecta la conversación de un empleado del restaurante que se comunica con su novia haciendo referencia a una posible transacción en razón a los 32 millones de pesetas que aparecieron en un despacho del hotel

   Posteriores llamadas hechas desde dicho teléfono a otro móvil, perteneciente al acusado, condenado en la instancia,Luis Antonioo, concretan ciertas operaciones de tráfico de drogas, por mucho que quiera envolverse el lenguaje utilizado por los interlocutores en crípticos vocablos

   La sentencia combatida ha dedicado los cuatro primeros fundamentos jurídicos a tratar la cuestión de las intervenciones telefónicas, haciéndolo con acierto y exhaustividad, a la vez que con pleno respeto y acomodo a los criterios interpretativos marcados por el Tribunal Costitucional y por esta Sala

   El motivo no puede properar

En el correspondiente ordinal se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), todo ello a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 L.O.P.J.

El motivo es tributario del anterior. Si se considera infringido el derecho a la intimidd y se declaran nulas las intervenciones telefónicas practicadas en el teléfono del SrJesús Carloss y deLuis Antonioo, la conexión de antijuricidad hace decaer las pruebas obtenidas con posterioridad que tienen su base en las primeras

Mas, siendo válidas y conformes a derecho las intervenciones telefónicas, carece de sentido el motivo, existiendo suficiente sustento probatorio de cargo en la causa para atribuir al recurrente la perpetración de un delito de tráfico de drogas

El motivo ha de rechazarse

Tambien por el mismo cauce, y reputando vulnerado igual derecho presuntivo, considera el recurrente que no puede afirmase la comisión de un delito de tráfico de drogas si no se incautó la droga con la que se dice haberse traficado

1. Conforme a las conversaciones telefónicas grabadas se llegó al seguro conocimiento de que iba a realizarse una transación de droga en la que actuaba como uno de los principales artífices el recurrente. Se trataba de una venta de 84 gramos de cocaína por el precio de 525.000 pts. o el que resultara según el precio definitivamente concertado (520.000 pts.). La participación de aquéllos, esperada por la intervención telefónica, pudo observarser cómo se realizaba en el lugar previsto, pero no fue posible la intervención de la droga.

   A esa conclusión llegó el Tribunal, partiendo de las intervenciones telefónicas y del testimonio de los agentes. También contó con la declaración del coprocesadoJaimee, y la del propio recurrente, que reconocen el encuentro del día 27 de mayo de 2000, aunque atribuyan a ese contacto o reunión otras finalidades

   En la entrega realizada posteriormente el día 30 del mismo mes, además de conversaciones telefónicas y testimonios de los agentes se intervino el precio de la droga pactado de 2.700.000 pts. por el medio kilo de cocaína. AJaimee se le ve con una bolsa que es la que después intercambió con la que llevaba el recurrenteÁngel Jesúss (véase testimonio de los policíasNUM0022,NUM0033 yNUM0044)

   La intervención del dinero referido, fruto de esa primera venta y el kilo de cocaína destinado a Cristoball de una pureza del 70% y que fue realmente aprehendido, cierran las distintas pruebas habidas

2. Con esa base probatoria, el Tribunal no presume el grado de pureza de los 84 gramos y del medio kilogramo de cocaína intervenidos a efectos de no aplicar el subtipo agravado de notoria importancia. El recurrente trata de argumentar que del mismo modo que el derecho a la presunción de inocencia ha impulsado al Tribunal a actuar de ese modo, dejando de aplicar la cualificación, también hubiera debido operar con la misma duda por la ausencia del objeto del delito, para entenderlo inexistente

   Sin embargo, el Tribunal provincial pudo haber dado por acreditados, vía inferencial, uno y otro dato, pues contaba con una consistente base probatoria. Ahora bien, la precisión exigida en orden a la pureza de la droga sólo detectable por un análisis, en nuestro caso inexistente, no es lo mismo que dar por real la presencia del cocaína como objeto de la transacción, como así se desprendía de las conversaciones telefónicas

   El motivo debe rechazarse

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., en el correlativo se estima indebidamente aplicado el art. 373 del C.Penal

1. El recurrente nos viene a decir que "del relato de hechos probados se desprende su participación en una transmisión de sustancia estupefaciente, que se ignora si efectivamente se llevó a cabo o no. De ahí que tal comportamiento deba ser encuadrado en el art. 373 C.P., no pudiéndosele otorgar la condición de autor sino de conspirador"

   Insiste en que en todo caso se produce una constancia cierta de un acuerdo para llevar a cabo la venta de sustancia estupefaciente, pero la imposibilidad de conocer definitivamente el buen fin de la operación obliga a calificar el comportamiento de conspiración

2. El recurrente, argumentando de tal modo, se aparta de los hechos probados en los que se describen las operaciones de venta de droga en la que intervino directamente como intermediario. El hecho que no se interceptara la droga impidiendo que siguiera la cadena de transmisiones hasta el consumidor último no excluye la venta ya realizada y perfeccionada

   Indudablemente tiene más posibilidades de dañar la salud de los terceros (bien jurídico protegido) una operación de intercambio de droga por dinero, no impedida o desbaratada, que la interrumpida, ya que la primera puede culminar su recorrido de intercambios hasta el último consumidor, circunstancia que no se produce en el segundo caso, al haberse intervenido la droga por la policía

   La no ocupación del objeto material de la transacción, con la consecuencia de ignorar el destino final del producto de la venta, no supone frustración de la finalidad perseguida, sino progresión en la línea de lograr la lesión del bien jurídico protegido que la ley quiere impedir

   De todas formas, la flexibilidad del tipo también permitiría subsumir la conducta realizada dentro de las actividades de promoción o favorecimiento del consumo de sustancias tóxicas

   En conclusión, según los hechos probados, se perfeccionó una transacción de droga con intervención directa del acusado, lo que permite calificar la conducta de autoría

   El motivo no puede prosperar

Repitiendo, por error, el motivo cuarto que podemos calificar de cuarto bis, también a través del cauce que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicados los arts. 16 y 62 del C.Penal. Su conducta debería ser incardinada, según el recurrente, en la tentativa inacabada al ignorar si la transmisión se llevó a cabo o no

La inseguridad de que la venta efectivamente se materializase obliga a parigualar la calificación jurídica del grado de ejecución del delito, como se hizo paraCristoball

Al recurrente no le asiste razón, por cuanto sigue desatendiendo los términos del factum. La transmisión de la droga por dinero se produjo y la droga siguió su curso, según lo expresan los hechos probados, ya que la policía no pudo intervenir la sustancia tóxica objeto del delito

Éste no es el mismo caso que el del coacusado con el que pretende compararse, el cual, en un primer momento en que se halla decidido a comprar droga (así lo proponía al suministrador) por desacuerdo con el precio desiste de la adquisición anunciada. Ningún otro acto o conducta relacionada con la droga ha podido acreditarse que haya realizadoCristoball

La intervención del recurrente fue muy distinta, al haber participado relevantemente en funciones de intermediación en dos transacciones de droga que sí se realizaron, aunque se desconozca el destino final de la misma. También se desconoce el destino último que hubiera tenido la droga que diariamente la policía interviene en posesión de los traficantes y a nadie se le ocurre afirmar que tal conducta no se incardina en el art. 368 C.P

El motivo ha de decaer

En el último de los motivos que plantea, igualmente por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), considera indebidamente aplicados los arts. 29 y 63 del C.Penal

1. El planteamiento de la cuestión se condensa en los siguientes términos: "Del relato de hechos probados se desprende su participación intermediando en una transmisión de sustancia estupefaciente, que ignoramos si efectivamente se llevó a cabo o no. Su comportamiento es perfectamente incardinable en la complicidad"

2. Las afirmaciones referidas están faltas de concreción, por lo que carecen de virtualidad delimitadora

   En principio hay que dejar sentado que el art. 368 del C.Penal incluye un concepto extensivo de autor, que hace que en una primera aproximación interpretativa queden excluidas las formas accesorias de participación. Sin embargo, si no queremos dejar en letra muerta la modalidad de participación del art. 29 C.P., habrá que interpretar el tipo penal de tal suerte que permita dar acogida, aunque sea residualmente y con carácter excepcional, a formas de intervención en el delito que, por su escasa relevancia o nimiedad, no merezcan el reproche que el art. 368 C.P. prevé para los autores, parigualando puniciones para conductas de dispar gravedad

   Según recuerda esta Sala se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquellas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional. En definitiva el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga

3. No es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible, a la luz de las teorías, sobre la "condictio sine qua non", sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones, pero utilizables para discernir cuándo la actuación auxiliar es decisiva y supone un aporte al hecho difícil de conseguir, o es capaz de determinar el cese de la actividad delictiva al retirar su apoyo

   Entre los casos concretos de complicidad admitidos por esta Sala podemos citar

   1. la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar

   2. la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga

   3. el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación

   4. la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista

   5. el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida

   6. conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga

4. En el caso que nos ocupa, según se desprende de las conversaciones telefónicas y de la intervención en la transacción, es patente el carácter de intermediador del acusado, que contribuye a la realización del intercambio de droga por dinero en concierto con todos los demás implicados

   Al plantear el motivo el recurrente acepta y asume la función de intermediación, conducta plenamente catalogable de autoría

   La descripción del factum, en este trance procesal inalterable, dada la naturaleza del motivo, relata el comportamiento del recurrente como una actuación de intermediación y por tanto de autoría

   El motivo ha de rechazarse

   Recurso deJaimee

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., protesta, en el primer motivo, por la vulneración del derecho a la intimidad personal, al interferir indebidamente en el secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.1º y 3º C.E.)

1. El motivo repite argumentos del correcurrente ya resueltos

   Resalta de modo especial la afirmación del oficio policial que solicita la intervención telefónica para investigar un delito de tráfico de drogas, del que podía ser presunto autorJesús Carloss, así como de otras personas que pudieran estas implicadas en los mismos hechos

   Con esta "coletilla" no puede ampliarse, en opinión del recurrente, la investigación a otras personas que indiscriminadamente puedan utilizar ese teléfono, al no establecerse que el tercero esté delictualmente relacionado con las actividades que se atribuyen al titular del teléfono, que es quien está siendo investigado. Falta, por tanto, en el oficio policial y auto judicial consiguiente, la determinación de quiénes son las personas que han de ser investigadas con el riesgo de introducirse en la intimidad de cualquier interlocutor escuchado por azar y más desde un teléfono instalado en un restaurante que puede utilizar cualquiera

2. El planteamiento es inadecuado, en tanto mezcla conceptos distintos, para alcanzar conclusiones inaceptables

   El juez instructor, de acuerdo con la petición policial ordena investigar a una persona a través de un concreto teléfono. En efecto,Jesús Carloss podía tener un teléfono particular, familiar o personal, pero es precisamente el del establecimiento abierto al público el que interesa. Por tanto son actividades del sospechoso en relación al establecimiento de su titularidad las que pueden arrojar luz y pruebas a la incipiente investigación

   Cuando la intervención se acuerda no existe ninguna limitación en las escuchas, respecto a personas que llaman a ese teléfono o desde ese teléfono. Lógicamente cuando la persona que se sirve del teléfono intervenido o las conversaciones que se intervinen, inclusive las del sospechoso, nada tienen que ver con el objeto de investigación, el propio juez, por sí o a iniciativa de la fuerza investigadora a sus órdenes, separan, suprimen, desechan, ocultan o destruyen las posibles conversaciones que en nada afectan a la línea de investigación

   Si por azar se descubren indicios indicadores de otro delito diferente de aquél para el que se otorgó la autorización (que no es el caso) la fuerza policial tendría que renovar la petición de investigación y el juez abrir otras diligencias distintas si lo estimara pertinente

   En la hipótesis concernida, antes de autorizar las intervenciones telefónicas se abrieron diligencias policiales por delito de tráfico de drogas. De ahí que, descubierto un hecho dentro del delito investigado con presunta participación de otras personas, se acordara ampliar las intervenciones de conformidad con los frutos de la investigación, perfectamente objetivados y harto indicativos de la comisión de hechos delictivos

   Actuando de este modo no se ha infringido ningún derecho fundamental de nadie. El recurrente no se hallaba entre los interlocutores honestos que mantenían conversaciones anodinas que nada tuvieran que ver con los delitos que se perseguían, pues según el curso de las investigaciones y los datos firmes y consistentes que se obtenían acerca de la posible participación de otras personas, la policía y el instructor, venían solicitando y acordando respectivamente otras intervenciones telefónicas que culminaron con el descubrimiento de una red de introductores y distribuidores de cocaína en Palma de Mallorca

   El motivo ha de rechazarse

En el segundo de los motivos articulados por este recurrente, con sustento procesal en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr, estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.). Igualmente considera infringido el principio "in dubio pro reo"

1. El impugnante apoya este motivo en la decisión del Tribunal de no imponer a alguno de los condenados la pena de multa conjunta con la prisión, que prevé el art. 368 C.P, por no haberse valorado la droga, precisamente porque la que fue objeto de transacción con participación directa y principal deJaimee no fue intervenida. Se intervino únicamente el precio de la venta realizada el 30 de mayo de 2000 (medio kg. de cocaína) y nada de la efectuada anteriormente el 27 del mismo mes, de 84 gramos de igual clase de sustancia

   No se toma en consideración el precio, ni la pureza, pero se parte de su real existencia y naturaleza, lo que a juicio del recurrente, constituye una simple sospecha y no una auténtica prueba de cargo

2. Al recurrente no le asiste razón. No se trata de presunciones en contra del reo, sino de inferencias plenamente fundadas. Se contó con el contenido de las conversaciones telefónicas cuya transcripción y autoría no han sido puestas en entredicho. Con posterioridad los agentes ven perfectamente la realización del intercambio de droga por dinero, si bien no pudo intervenirse finalmente la droga, por haber eludido el control y seguimiento policial el tercero adquirente. En la segunda operación se intervino el kilogramo de cocaína, que en última instancia decidió no comprar Cristoball y el precio de la adquirida (medio kilogramo) por la persona a la que el recurrente entregó el paquete.

   No es imprescindible para concluir sobre la existencia de droga que ésta se intervenga o se someta a la correspondiente analítica, aunque sea usual servirse de tal medio probatorio

   Con los testimonios policiales y el resultado de las intervenciones telefónicas se aglutinaron pruebas suficientes para no acudir a la regla del juicio de naturaleza procesal, que el recurrente invoca (in dubio pro reo). Como reiteradamente ha recordado esta Sala, el principio procesal, que no derecho fundamental, de "in dubio pro reo", sólo podría repercutir en el de presunción de inocencia en el caso excepcional de que el Tribunal mantuviera la duda sobre un bloque probatorio referido a un concreto aspecto determinante de la declaración de culpabilidad y no obstante tal duda se dictase sentencia condenatoria. Pero ése no es el caso

   El motivo, por consiguiente, ha de decaer

En el último de los motivos y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el art. 24-1º en relación al 120-3 ambos de la Constitución que imponen la motivación de las sentencias. Asimismo, y por iguales razones, se habría violado el principio de proporcionalidad en la fijación de la pena.

1. Es cierto que el Tribunal de instancia, como órgano especificamente encargado de la individualización penológica, debe explicitar las razones que le han empujado a fijar una cantidad de pena concreta dentro del marco punitivo señalado por la ley

   Los hechos probados y la fundamentación jurídica ya delimitan la gravedad de los hechos o las circunstancias personales que concurren en el autor, lo que reduce, normalmente, la necesidad de argumentar con amplitud las razones de la individualización. De ahí que los órganos jurisdiccionales de instancia sean escuetos cuando cumplen con tal cometido constitucional

2. En el caso concreto que nos afecta, se conocía la cantidad de droga objeto de las transacciones y el número de éstas: dos, la primera el 27 de mayo por 84 gramos y la segunda el 30 del mismo mes, por medio kilo, desconociendo la pureza de dicha droga, aunque por el precio satisfecho en la última de las transacciones y por constituir parte de un lote de kilo y medio de una pureza del 70%, podría razonablemente apuntarse un cierto porcentaje de pureza. Pero el Tribunal con buen criterio no utiliza el dato

   Se refiere escuetamente a "la gravedad de los hechos" y a "la cuantía de la droga"

   Con estos datos el recurrente puede conocer los motivos para imponer la pena de cinco años e impugnar tal decisión. No es lo mismo vender una papelina aislada que cantidades importantes de droga, como tampoco posee igual gravedad que se produzca una transaccion aislada, que dos de ellas, mediando escaso tiempo. Aun así, de una horquilla penológica de 3 a 9 años se impone una pena que se halla situada en su mitad inferior, como si concurriera una atenuante, cuando no concurre ninguna

   En definitiva, la determinación de la pena se halla fundada y es proporcionada a la gravedad del hecho cometido. El motivo ha de decaer

   Recurso deLuis Antonioo

El primer motivo lo interpone por infracción de diversos derechos fundamentales, a través de la vía del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr

1. derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el art. 18.3 C.E

2. derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24-2 C.E.)

3. derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E)

1. El argumento nuclear sobre el que descansa la queja es que no existió prueba de cargo, porque la obtenida, en trance de desvirtuar la presunción de inocencia, arrancaba de un auto sobre una intervención telefónica carente de motivación, y como quiera que todo el material reunido en el proceso trae causa de esa primera intervención, todas las demás pruebas se hallan en conexión de antijuricidad por la irregular obtención de la primera de ellas. El efecto "dominó" deberá privar de valor probatorio a las pruebas posteriores que tuvieran su arranque u origen en una primera ilícita

   Sobre esta base, protesta por diversas causas contaminadoras de la prueba existente. Así, nos dice que las conversaciones telefónicas fueron seleccionadas por la policía; que la investigación realizada en la causa fue de absoluta prospección y que al intervenirse un teléfono de un restaurante existía el riesgo de lesionar el derecho fundamental a la intimidad de cualquier usuario ocasional del mismo.

   En esta línea sigue argumentando que la policía judicial, mientras dura la intervención, no adjuntó con el oficio interesando la prórroga las cintas originales ya grabadas. Por último, nos dice que nadie vio al recurrente entregar o recibir bolsa alguna con droga o con dinero, poseerlas aun de forma transitoria o realizar acción reconducible de forma directa o indirecta a las conductas tipificadas en el art. 368 C.P

2. Sobre la cuestión principal del motivo ya tuvimos ocasión de argumentar al resolver otro igual del correcurrente

   La investigación realizada no fue de prospección, sino que, como ya indicabamos, concurrían datos objetivos altamente sospechosos de que se estaba traficando con droga. Así pues, los datos ofrecidos por la fuerza actuante no eran abiertos, como pretende el recurrente, sino concretos, diversos y confluyentes en sugerir tozudamente la existencia de un delito

   La policía no selecciona ninguna parte de las cintas sino que en su condición de funcionarios a las órdenes del juez le transmiten, con la responsabilidad que les imponen las leyes, las circunstancias indicativas de la actividad ilícita realizada. La policía cuando concluye la intervención de un teléfono entrega al juez las cintas originales, porque no se había exigido que le fueran entregadas antes. Aquéllas se hallan fielmente transcritas, lo que comprueba el Secretario con el cotejo correspondiente. Las partes procesales también fueron citadas al juzgado instructor para comprobar la fidelidad de la transcripción, asistiendo en una de las dos ocasiones señaladas al efecto

   En suma, la parte recurrente siempre tuvo a su disposición las cintas orignales, por si tenía que realizar alguna comprobación o exigir la parcial audición de alguna de ellas, o de algún pasaje que le interesara. Por su parte, el Mº Fiscal interesó y fueron oidas en juicio las partes de las cintas que estimó pertinentes

3. La posibilidad de lesionar derechos de terceros que usen el teléfono no es tal. El riesgo lo asumía el juez, pues de no ser así, jamás podría intervenirse un teléfono que potencialmente fuera susceptible de ser utilizado por cualquier persona que nada tengan que ver con el delito. Para poder discernir ese extremo, es decir, descubrir al culpable de entre los diversos usuarios del teléfono, es necesario oir las conversaciones efectuadas. Ya dijimos que las que no afectan a la causa quedan plenamente protegidas de cualquier riesgo de ser conocidas

   Ningún derecho de terceros se viola. Desde luego en momento alguno se ha pretendido justificar la intervención "a posteriori" por el éxito de la investigación misma. Los indicios incriminatorios que se aportan no son simples afirmaciones o presentimientos policiales de carácter genérico o intuitivos, sino elementos probatorios comprobables

   Por último, es de pura lógica que quien coordina, dirije o controla las actividades de tráfico no sea la persona que realiza los actos materiales de intercambio. Las conversaciones telefónicas y la incautación del kilo de cocaína que poseía y su presencia controlando la venta del otro medio kilo, implicaban plenamente al recurrente como autor de los hechos

   El motivo, por lo expuesto, debe desestimarse

En el segundo motivo reitera, por el cauce que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr., la inaplicación del art. 21-6 C.P. consecuencia de no estimar la atenuante analógica de dilaciones indebidas

1. En la instancia, aunque no por este procesado, ya se planteó la posible concurrencia de esta atenuación, porque se entendía que desde que se incoa el proceso el 12 de abril de 2001 se produjo un largo periodo de tiempo hasta que se inician las sesiones del juicio oral el 23-2-2004 de cerca de tres años

   De forma particular apunta como injustificada dilación la que iba desde la última declaración indagatoria de fecha 8-3-2002 hasta la conclusión del sumario que tuvo lugar el 30 de octubre de 2002

2. La simple manifestación de una determinada duración del proceso no es suficiente para estimar la atenuación, ya que ello depende

   1. de la complejidad de la causa

   2. los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo

   3. la conducta procesal del reclamante de modo que no se pueda imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista

   4. las consecuencias que de la demora se siguieron al afectado

   5. la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo, etc. etc.

   También ha venido exigiéndose al afectado la denuncia de la dilación en el momento de producirse para colaborar en la eliminación del obstáculo impeditivo, si no con carácter general, sí en los casos en que el perjuicio ocasionado con la demora es especialmente significativo, y en sus manos se halla provocar la cesación de dicho perjuicio, pues de no exigirse se produciría una situación en la que la actitud pasiva de quien la sufre ha contribuido a provocarla, lo que sería actuar contra sus propios actos

3. En el caso de autos, el periodo de supuesta inactividad procesal denunciado, ha sido explicado por el Tribunal de origen en el fundamento jurídico noveno, al que nos remitimos, en cuyo párrafo 4º se argumenta sobre la supuesta dilación de marzo a septiembre de 2002, lapso de tiempo en el que se producen actuaciones procesales, consecuencia de la petición por las partes de copias de las conversaciones telefónicas intervenidas, denegada y sustituída por la comprobación directa, a cuyo efecto se produjeron diversos señalamientos de comparecencia de dichas partes para la práctica de las diligencias solicitadas

   El motivo, por tanto, no puede ser atendido

El tercero y último lo dedica a denunciar la infracción de precepto constitucional derivado de la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), por incumplimiento del deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120-3 C.E.) en relación a la cuantificación de la multa

Aunque el impago de dicha multa no producirá el efecto de transformarse en arresto sustitutorio, al ser la pena privativa de libertad impuesta de 7 años de prisión (art. 53.3 C.P.), lo que resta importancia o transcendencia al motivo, es lo cierto que en hechos probados se valora el kilo de cocaína intervenido en 110.489,09 euros, y a la hora de individualizar la pena de multa el Tribunal excluye la droga, cuya pureza se desconocía. De ahí que partiendo de la gravedad del hecho por razón del objeto del delito (cantidad de droga intervenida), muy próxima a la cualificación de notoria importancia y sólo computando la droga intervenida, el señalamiento del duplo del valor, se sitúa en un punto medio equilibrado y proporcionado entre el mínimo de 110.849,09 y el máximo de 332.547,27 euros, esto es, el duplo del valor de la droga que se intervino, lo que es razonable y tiene su escueta, pero contundente explicación o motivación

El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar

Las costas deberán imponerse a los recurrentes, por imperativo del artículo 901 de la L.E.Criminal

3. FALL

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesadosÁngel Jesúss,Jaimee yLuis Antonioo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha treinta de abril de dos mil cuatro, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico