STS 1246/2005, 31 de Octubre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1139/2004
Procedimiento:PENAL - RECURSO CASACION
Número de Resolución:1246/2005
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBAS. Descartada la prueba que ha sido valorada como de cargo en la sentencia, es decir, la diligencia de entrada y registro en el domicilio, la declaración sumarial del imputado, y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, no subsisten elementos de convicción que acrediten suficientemente que el acusado era poseedor de la droga incautada o que participaba en operaciones de venta de esa droga. Por lo expuesto debe estimarse el recurso disponiéndose la absolución del acusado. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Rosendo y Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), con fecha veintiuno de Octubre de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Rosendo y Evaristo, representados por el Procurador Don Javier Fernández Estrada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 82/2.004 contra Rosendo y Evaristo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda, rollo 87/2.004) que, con fecha veintiuno de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A consecuencia de observaciones policiales realizadas mediante vigilancia directa y de las intervenciones telefónicas legalmente obtenidas, se llegó a practicar una entrada y registro debidamente autorizada en el domicilio de Rosendo, mayor de edad penal y con antecedentes penales no computables en esta causa, sito en la C/ DIRECCION000, Bloque NUM000, NUM001NUM002, de Granada y en el domicilio de la madre y padrastro de Evaristo, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, sito en esta ciudad C/ DIRECCION001, núm. NUM000-NUM003NUM004; en el primero se ocuparon 19,82 gramos de cocaína con una pureza de 91,4 % y 0,40 gramos de heroína del 3,9 %; en el segundo se ocuparon 243,18 y 61 gramos respectivamente de cocaína con una pureza del 91,3 y 91,7 %, cuyo valor en el mercado no es inferior, según precios oficiales de valoración, a 20.000 euros. La droga pertenecía a ambos por común y ambos se dedicaban en el domicilio de la C/ DIRECCION000 a la venta a toxicomános al menudeo. Rosendo con el producto de la venta de droga adquirió en mayo del 2003 un vehículo marca Renault Megane matrícula ....-QWX, vehículo que con frecuencia era también utilizado por Evaristo." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Rosendo y Evaristo, como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin apreciar la concurrencia de circunstancias, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días a cada uno de ello, y al pago de las costas procesales por mitad; se declara el comiso del vehículo y drogas intervenidas a los que se dará destino legal. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente conclusas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Rosendo y Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Rosendo y Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con las debidas garantías, vulneración del derecho de defensa y del derecho a la intimidad.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Octubre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 40.000 euros. Según el hecho probado, ambos se dedicaban a la venta de heroína y cocaína a toxicómanos al menudeo en el domicilio de Rosendo. Registrado éste se encontraron 19,82 gramos de cocaína con una pureza del 91,4% y 0,40 gramos de heroína con una pureza del 3,9%. En el domicilio del otro acusado, Evaristo, se ocuparon 243,18 y 61 gramos de cocaína, con una pureza del 91,3 y 91,7% respectivamente.

Contra la sentencia interponen recurso de casación en un escrito conjunto.

En el primero de los motivos denuncian contradicción entre los hechos probados y lo obrante en autos. Señalan, de un lado que, a pesar de lo que se dice en la sentencia, al folio 104, en el que consta el acta de entrada y registro en el domicilio de Rosendo, no aparece que éste estuviera presente en dicha diligencia, ni tampoco que fuera sustituido por ningún familiar o testigo. De otro lado, afirma que, aunque en la sentencia se diga que adquirió un vehículo con el importe de las ventas de droga, consta en las actuaciones que la compra se hizo a plazo, habiendo reclamado el vehículo la financiera que intervino con reserva de dominio.

Según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

Nada de esto se aprecia en la sentencia impugnada, sin perjuicio de la importancia que pudiera revestir la ausencia del recurrente en la diligencia de entrada y registro de su domicilio, lo cual deberá ser examinado en el marco de otros motivos de casación.

El presente motivo, al no apreciarse una contradicción entre los hechos probados con los requisitos antes expuestos, se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la intimidad. En el desarrollo del motivo concreta que entiende que ha existido falta de motivación del auto inicial que acordó las intervenciones telefónicas; de los autos que acordaron las sucesivas prórrogas; falta de control judicial sobre las escuchas; falta de comprobación por el Secretario judicial y falta de notificación al Ministerio Fiscal.

En cuanto a la falta de motivación del auto inicial de intervención y de las sucesivas prórrogas, argumenta el recurrente que no es posible aceptar una incorporación automática de los antecedentes policiales al auto que autoriza la intervención.

En numerosas ocasiones hemos establecido que es necesario que la resolución que acuerda la intervención telefónica sea una decisión fundada. Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente razonada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse los motivos del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Por ello, se ha dicho, una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En el caso, el auto judicial, tan escueto que roza los límites de lo admisible, contiene una remisión a la solicitud policial que lo precede, de la que deduce que existen fundados indicios de que mediante la intervención telefónica pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado Rosendo, y contiene también una mera cita de los artículos 18.3 de la Constitución y 579 y concordantes de la LECrim. De esta forma, una vez identificado el delito grave al que se refiere la medida, establecida la identidad del sospechoso, precisado el número de teléfono a intervenir, la duración inicial de la medida y concretado el cuerpo policial que la ejecutará, a los efectos de la base fáctica de la decisión, debe ser examinada la solicitud policial.

Respecto de los indicios fácticos que el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, hemos señalado en otras ocasiones (STS nº 75/2003),que no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las hipótesis meramente subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Por lo tanto, los indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre). En el caso, en el oficio policial con el que se inician las actuaciones judiciales se hace constar que el sospechoso fue condenado con anterioridad en sumario 2/95 por tráfico de drogas; que en el año 2003 fue detenido permaneciendo en prisión hasta la fecha del juicio oral, aunque después fue absuelto; que en su domicilio ha puesto una doble reja, que los agentes entienden destinada a dificultar la entrada de la Policía; que por vigilancias realizadas sobre dicho domicilio han comprobado la afluencia de otras personas que califican como consumidores de drogas; aunque es cierto que no precisan expresamente la razón de tal afirmación, señalan que a esas personas el sospechoso no les permite el acceso a su vivienda, atendiéndoles a través de la reja; que la presencia de esas personas es mayor a partir de las diez de la noche; que el sospechoso no ejerce actividad laboral alguna; que a pesar de ello sostiene un alto nivel de vida, habiendo adquirido en el último año dos vehículos, una motocicleta Yamaha 125 y un Renault Megane, teniendo a su nombre además otra motocicleta Honda 600 y un Renault 11; que además, su mujer, condenada por tráfico de drogas, tiene a su nombre un Renault 21 GTS y un Hyundai Coupe. Sobre todos estos datos, argumentan que con la finalidad de detectar cuando va a adquirir la importante cantidad de cocaína que precisa para las ventas, es necesaria la intervención telefónica.

De la anterior exposición se deduce la existencia de indicios objetivos que sugieren la alta probabilidad de que el sospechoso se dedique a la venta de drogas, y también de que, llegado el estado de la investigación que se refleja, es precisa la intervención de sus comunicaciones telefónicas para continuar en ella.

En cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

Si la Policía que ejecuta la medida aporta al Juez informes suficientes que contengan los datos objetivos necesarios para acreditar el estado de la investigación, la motivación de los autos judiciales pueden encontrarse por remisión en esos mismos oficios.

Así ocurre en el caso, pues consta en la causa que la Policía junto con los oficios policiales en los que se solicitaba la prórroga de la intervención telefónica exponiendo extensamente los elementos fácticos que la justificaban como resultado de la investigación hasta ese momento, remitió al Juez, las cintas originales y una trascripción de las conversaciones intervenidas, que según los oficios es literal e íntegra, y fueron incorporadas a una pieza separada, por lo que debemos considerar que el Juez tuvo a su disposición suficiente información para decidir fundadamente sobre lo que se le solicitaba.

Por lo tanto deben ser desestimadas las alegaciones relativas a la falta de motivación del auto inicial en el que se acuerda la intervención telefónica y de los autos en los que se acuerda su prórroga.

TERCERO

Alega también el recurrente la inexistencia de control judicial durante la ejecución de la medida. Argumenta en este sentido que la única comprobación de la corrección de las trascripciones se efectúa por la Secretaria Judicial al folio 313, muy avanzada ya la investigación y además en él se dice que las trascripciones coinciden con las cintas en lo fundamental, lo que implica que no coinciden en su totalidad. Afirma que nunca se han aportado las trascripciones íntegras.

Ya acabamos de señalar que no es preciso que el Juez proceda a la audición de las cintas con anterioridad a la decisión de prorrogar la intervención, siempre que sea correcta y debidamente informado del estado de la investigación y concretamente de los resultados de las escuchas realizadas hasta ese momento. En la causa consta esa clase de información, en ocasiones extensamente pormenorizada sobre las conversaciones ya intervenidas.

Es por ello que el que el cotejo se realizara ya avanzada la instrucción judicial carece de trascendencia a estos efectos.

En cuanto a la aportación de las cintas originales y de las trascripciones, consta en los oficios policiales remitidos al Juzgado de instrucción que se entregaban las cintas originales y se acompañaban de trascripción literal e íntegra de las conversaciones intervenidas, lo que no puede ser ahora puesto en duda con la sola manifestación del recurrente. Es cierto que en la causa solo constan los resúmenes y valoraciones parciales realizadas por la Policía, pero existe una pieza de convicción con las trascripciones, a la que se refiere la Secretaria Judicial al folio 313.

En lo referente a las trascripciones se queja el recurrente de que, habiendo sido valorado su contenido como prueba de cargo, en la diligencia de cotejo se diga que coinciden con las cintas en lo fundamental.

Hemos de señalar, en primer lugar, que el defecto que denuncia no afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, acordadas mediante resolución judicial suficientemente motivada, sino en todo caso a las posibilidades de utilizar el contenido de las trascripciones como prueba de cargo. Y también que las trascripciones no son en realidad necesarias, pues ningún precepto de la ley las exige, constituyendo tan solo un medio auxiliar para el más fácil manejo del material obtenido en las escuchas. Pueden ser utilizadas como medio de prueba para acreditar el contenido de las conversaciones intervenidas, pero para que ello pueda ser posible es preciso que hayan sido adveradas convenientemente bajo la fe pública judicial, que las cintas originales estén a disposición de las partes en el juicio oral y que el contenido de las conversaciones sea incorporado al plenario de alguna forma que permita la contradicción efectiva.

En realidad, en este caso, aquella precisión contenida en la diligencia de cotejo permite calificar como legítimas las dudas de la defensa. Efectivamente, si quien efectúa el cotejo afirma que las cintas y las trascripciones coinciden "en lo fundamental", de forma implícita está también afirmando que en una parte esa coincidencia no existe. La cuestión es que, ante la ausencia de datos y de otras precisiones, no resulta posible saber qué es lo que consideró fundamental, y qué criterios empleó para ello, quien realizó el cotejo. Sería posible suponerlo, pero tal suposición, aun cuando fuera relativamente fundada, no podría concretarse en contra del acusado. El que la diligencia de cotejo se haya realizado sin que estuvieran presentes el Ministerio Fiscal y las defensas, impide también sostener que éstas aceptaron la coincidencia parcial como existente en lo fundamental.

En el caso, además, no se procedió en el juicio oral a la audición de ningún pasaje de las cintas, por lo que la prueba valorada por el Tribunal consiste precisamente en el contenido de las cintas según las trascripciones. De esta forma, y como no está acreditado que los concretos pasajes de las trascripciones valorados por el Tribunal coincidieran plenamente con las conversaciones intervenidas, no es posible aceptar como prueba de cargo el contenido de las trascripciones, por defectos insalvables ahora en la diligencia de cotejo.

Además, aunque los recurrentes no lo alegan de forma expresa, el Ministerio Fiscal no propuso como prueba las trascripciones íntegras sino las selecciones realizadas por la Policía, y en el acta del juicio oral no consta que esa documental fuera incorporada de alguna forma al plenario.

Por todo ello, esta alegación concreta es estimada, aun cuando la estimación del motivo como tal dependerá de lo que más adelante se diga respecto a la vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO

También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

En cualquier caso, y sin perjuicio de la precisión de las consecuencias que en cada caso tendría omitir dicha notificación, de las diligencias no resulta lo que el recurrente afirma. Es cierto que no consta un acuse de recibo del Ministerio Fiscal. Pero también lo es que tampoco aparece protesta alguna de éste por una eventual omisión de la notificación. Por el contrario, tanto en el auto de incoación de Diligencias Previas como en el que acuerda inicialmente la intervención telefónica consta que se ordena notificar la resolución al Ministerio Fiscal, y seguidamente, aparece una diligencia del secretario judicial en la que se hace constar que se cumple lo acordado. Para establecer lo contrario a esa afirmación realizada bajo la fe pública judicial sería precisa una prueba en contrario que no existe en la causa.

Por lo tanto, tampoco esta alegación puede ser atendida.

QUINTO

Alega también el recurrente que la declaración sumarial de Rosendo no fue incorporada al plenario, pues el acusado decidió hacer uso de su derecho a no declarar y solicitada su lectura por el Ministerio Fiscal, fue denegada por el Tribunal.

El ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim. Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo.

En aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 730 y como consecuencia de las exigencias generales respecto de la prueba de cargo, que en principio debe ser la practicada en el juicio oral o bien excepcionalmente la practicada con anterioridad pero introducida públicamente en el plenario en condiciones de que las partes la puedan someter a contradicción, es necesario que las declaraciones sumariales sean leídas en el juicio oral, o bien que su contenido sea claramente introducido en él de otra forma, generalmente a través del interrogatorio. En este sentido, la antes citada STS nº 590/2004, recordaba que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, F. 7, "la posibilidad de considerar como prueba las diligencias sumariales o preparatorias está supeditada a que se reproduzcan en el juicio oral, o se ratifiquen en su contenido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula de «por reproducidas» del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad (SSTC 150/1987, de 1 de octubre, 161/1990, de 19 de octubre, 140/1991, de 20 de junio, 32/1995, de 6 de febrero). La STC 80/1986, de 17 de junio, F. 1, señaló que no puede negarse toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Esta doctrina fue reiterada y perfilada en las SSTC 22/1988, de 18 de febrero, 25/1988, de 23 de febrero, 82/1988, de 28 de abril, 137/1988, de 7 de julio, 98/1990, de 24 de mayo, 80/1991, de 15 de abril, 336/1993, de 15 de noviembre, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 41/1998, de 24 de febrero, y 115/1998, de 1 de junio, en las que se catalogan los requisitos para la validez probatoria de las diligencias sumariales: debe tratarse de actuaciones, en principio, no reproducibles en el juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial, con garantía de contradicción y repetidas como prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditan su contenido".

En el caso, ante la negativa del acusado a declarar, para poder valorar como prueba de cargo su declaración sumarial, habría sido preciso proceder a su lectura en el juicio oral, o en su defecto, introducir su contenido de una forma clara en el debate con la finalidad de permitir la contradicción efectiva sobre ese elemento probatorio. El Ministerio Fiscal interesó la lectura y fue denegada por el Tribunal, decisión que no podemos considerar acertada, pues en realidad no se trata de una prueba que debiera haber sido propuesta antes del juicio oral, sino de una reacción prevista por la ley para el caso de imposibilidad de practicar una prueba propuesta y admitida, imposibilidad ante la que solo es posible reaccionar cuando se presenta.

Consecuentemente, y en lo que aquí importa, ante la falta de introducción de esta declaración en el material sometido a debate en el plenario, no podrá ser tenida en cuenta como prueba de cargo.

En este sentido, esta alegación debería ser estimada, aunque, como ocurría con la anterior, la estimación del motivo como tal dependerá de lo que finalmente se resuelva acerca de la vulneración de la presunción de inocencia.

SEXTO

Finalmente, plantea el recurrente la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Rosendo, pues, en contra de lo afirmado en la sentencia, en el acta levantada al efecto no consta que estuviera presente el citado Rosendo, ni un familiar ni tampoco dos testigos.

El examen de la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim permite comprobar que, efectivamente, tal como alega el recurrente, no consta su presencia en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, ni tampoco la de un familiar ni tampoco la de dos testigos.

El artículo 569 establece que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. No se cuestiona en este caso la identidad del interesado, pues coinciden el titular del domicilio y el imputado y además, la queja no se orienta en ese sentido. Si el interesado no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará, dice la ley, a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Y si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo.

Si se ha dictado una resolución judicial válida acordando la entrada y registro, como ocurre en el caso, no puede sostenerse que haya existido vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La Constitución permite la entrada y registro en el domicilio mediante resolución judicial, exigencia a la que se ha dado adecuado cumplimiento. Sin embargo, las condiciones que exige la ley no solo son necesarias para la validez de la diligencia, y por lo tanto, para que pueda ser útil como prueba de cargo, sino que pueden afectar también a otros derechos fundamentales, como el relativo al derecho de defensa con la debida contradicción. En el caso, el incumplimiento de las exigencias relativas a la presencia del titular del inmueble, y a la forma en que debe ser suplida, fueron incumplidas, por lo que la diligencia resulta irregular, lo que imposibilita que por sí misma pueda ser tenida como prueba de cargo. Al no haberse producido vulneración de derechos fundamentales, es posible introducir su resultado mediante otras pruebas, aunque de ellas deben quedar excluidas las declaraciones de los agentes policiales que, precisamente, practicaron la diligencia irregular.

En el caso, no consta que comparecieran al plenario para declarar sobre estos aspectos otros testigos diferentes de los referidos agentes, por lo que el resultado de esta diligencia no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo.

SÉPTIMO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, como consecuencia de la nulidad de las pruebas valoradas por el Tribunal, según se alegó en el motivo anterior.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En el motivo anterior hemos establecido la imposibilidad de valorar como pruebas de cargo el contenido de las conversaciones telefónicas al haberse utilizado por el Tribunal las trascripciones que no aparecen debidamente cotejadas. También la declaración sumarial del acusado recurrente Rosendo, que no fue incorporada debidamente al plenario. Y también el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del citado Rosendo, a causa de las irregularidades apreciadas en su ejecución al no estar presente el interesado ni las personas que, en su caso, deben sustituirle según se dispone en el artículo 569 de la LECrim.

Resta ahora examinar si subsiste prueba de cargo que permita la condena dictada por la sentencia impugnada.

En primer lugar, en cuanto a la existencia de la droga, aun cuando no pueda valorarse el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Rosendo, es posible tener en cuenta como prueba de cargo el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el otro domicilio, en el que vivía el coacusado Evaristo, la cual, por otra parte, no ha sido impugnada. Esta diligencia arrojó como resultado la ocupación de 243,18 y 61 gramos de cocaína con una pureza respectivamente del 91,3 y 91,7%. Tampoco se impugna expresamente en el recurso la relación que la sentencia, en una inferencia que debemos considerar racional, declara existente entre la droga y el recurrente Evaristo, deducida del hecho de haberse encontrado la droga en su domicilio y en su habitación. Afirmada la posesión, la cantidad de sustancia permite inferir sin dificultad el destino al tráfico.

En segundo lugar, respecto a que, como se declara probado, la droga pertenecía a ambos en común, y por lo tanto también a Rosendo, en la sentencia impugnada no se mencionan ni se hace referencia a otras pruebas distintas de las que se han declarado nulas en esta Sentencia. El Ministerio Fiscal interesó la suspensión de la vista ante la incomparecencia de algunos agentes policiales propuestos como testigos, y fue denegada por el Tribunal, probablemente porque entendió que la prueba practicada era suficiente. Tampoco se hace referencia a las declaraciones de los agentes que comparecieron al juicio oral, y examinada el acta su contenido no es terminante en cuanto a hechos de conocimiento propio.

Así pues, descartada la prueba que ha sido valorada como de cargo en la sentencia, es decir, la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Rosendo; la declaración sumarial de éste, y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, no subsisten elementos de convicción que acrediten suficientemente que el acusado Rosendo era poseedor de la droga incautada en el domicilio de Evaristo o que participaba en operaciones de venta de esa droga.

Por todo ello, el motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia se estima respecto del acusado Rosendo, lo que implica asimismo la estimación del motivo anterior en los aspectos mencionados.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por la representación de Evaristo y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por Rosendo, ambos recursos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), con fecha veintiuno de Octubre de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales en cuanto al recurso de Rosendo y condenando a Evaristo al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Granada incoó Procedimiento Abreviado número 82/04 por un delito contra la salud pública contra Rosendo, nacido el 6 de noviembre de 1971; de estado soltero; natural de Granada, y vecino de Granada C/ DIRECCION000, Bloque NUM000, NUM001NUM002, de oficio pintor, hijo de José y de Antonia, con instrucción y con antecedentes, y contra Evaristo, nacido el 28 de enero de 198, de estado soltero, natural y vecino de Granada, C/ DIRECCION001 número NUM000-NUM003-NUM004, hijo de Juan Antonio y de Guadalupe, de oficio pintor, con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha veintiuno de Octubre de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días a cada uno de ello, y al pago de las costas procesales por mitad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida, salvo las menciones contenidas en los hechos probados respecto de Rosendo.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede absolver a Rosendo del delito del que venía acusado.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Rosendo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que era acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto del acusado Evaristo, así como todos aquellos no afectados por esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.