STS 1044/2005, 21 de Septiembre de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1013/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1044/2005
Fecha de Resolución:21 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBAS. No se señala ningún documento con efectos casacionales, obrante en autos, con designación de concretos particulares, que demuestren la equivocación del juzgador, limitándose a efectuar una nueva valoración de la prueba, en términos, por tanto, totalmente ajenos al cauce casacional empleado, por lo que se debe confirmarse la sentencia del a quo siendo que la misma fue dictada conforme la prueba practicada. En primera instancia se condenó a los imputados. En segunda instancia se desestimó la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRERGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1013/2004-P, interpuesto por las representaciones procesales de Dª Regina, D. Serafin y Dª Ángeles, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2004 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al sumario nº 2/2003 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes Dª Regina, D. Serafin y Dª Ángeles representados, la primera, por el Procurador D. Antonio Pujol Varela, y los dos siguientes por el Procurador D. Alberto Collado Martín, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid incoó sumario con el nº 2/2003, en cuya causa la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de septiembre de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "CONDENAMOS a los acusados Regina, Ángeles y Serafin como autores de un delito contra la salud pública (arts. 368 y 369.3 CP) a la pena de diez años de prisión, multa de ochocientos mil euros e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas de este juicio.

    Dése el destino legal a la sustancia intervenida.

    Para el cumplimiento de la condena impuesta se abonará a los acusados el tiempo transcurrido en prisión provisional, si no se hubiera aplicado a otra".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Se declara probado que el día 18 de mayo de 2003, la acusada Regina llegó al aeropuerto de Barajas, procedente de Bogotá, llevando consigo doce planchas de cocaína (11.967 gramos 70'4% de pureza), que ocultaba en su equipaje envueltas en papel de regalo. Sustancia estupefaciente que la acusada pretendía introducir en España para distribuirla en el consumo ilegal.

    En las instalaciones del aeropuerto la esperaban Ángeles y Serafin, concertados con la primera para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente. Ambos acusados fueron detenidos tras contactar con Regina.

    El valor en el mercado de la sustancia intervenida es de 430.000 euros".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados Dª Regina, D. Serafin y Dª Ángeles anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8-10-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la secretaría de este tribunal en 3-11-04, el del Procurador Sr. Pujol Varela en nombre de Dª Regina, y en 10-1-05, el del Procurador Sr. Collado Martín en nombre de D. Serafin y Dª Ángeles, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Dª Regina:

    ÚNICO: Por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ. D. Serafin Y Dª Ángeles:

    Primero, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ. Segundo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 120.3 y 9.3 CE y 66 CP.

    Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr. por existir contradicción entre los hechos que se consideran probados.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr. por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

    Quinto, por infracción de precepto constitucional, arts. 24.1 y 18.3 CE, al amparo del art. 852 de la LECr., por la forma ilícita en que fue obtenida una prueba.

    Sexto, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29-3-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 12-7-05, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 15-09-05, en cuya fecha la sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Dª Regina:

PRIMERO

El único motivo formulado por la recurrente, lo ha sido por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ entendiendo que al margen del indicio de la ocupación en su poder de la sustancia estupefaciente no existe ninguna prueba para su condena, mereciendo ese hecho un sentido no único sino alternativas razonables, como la explicada por la acusada de que sólo le constaba que le habían encargado que transportara unos regalos a España para terceros.

Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre, y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

El factum relata que "la acusada Regina llegó al aeropuerto de Barajas, procedente de Bogotá llevando consigo doce planchas de cocaína con un peso de 11.967 grs. al 70 ´4 % de pureza (8.425 grs. de cocaína pura) que ocultaba en su equipaje envueltas en papel de regalo. Sustancia estupefaciente que la acusada pretendía introducir en España para distribuirla en el consumo ilegal".

La cualidad de la cocaína aprehendida como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 25-10-84, 16-12-86, 10-10-90, 8-6-92, 6-10-93, entre otras muchas), constando a través del oportuno análisis, realizado por laboratorio oficial y ratificado en la Vista, tanto su naturaleza, como cantidad y pureza.

Y la sala de instancia, en apartado que se numera como segundo de los hechos probados, pero que en realidad no forma parte del factum, procede a exponer el razonamiento del Tribunal según el que no considera plausible la versión de descargo de la acusada.

De este modo, explica: ...Aunque la acusada ha llegado a facilitar la identidad de quien dice le proporcionó la droga, ni tan siquiera hay constancia de que se trate de una persona real. Se ha limitado a identificarle por un nombre de pila y un apellido, ambos de uso muy común. Ningún otro dato se ha facilitado que permita la identificación de esta persona y, lo que es más importante, tampoco se ha aclarado que clase de relación existía entre ambos, salvo que se trataba de un amigo.

Aunque, según dice la acusada, se trataba de un amigo no conoce otros datos que permitan su identificación (nombre completo, número de teléfono, lugar de residencia y domicilio) y, aún así, aceptó la entrega de doce paquetes con la excusa de hacer llegar unos regalos a una persona que se encontraba en España.

El peso total de los paquetes ascendía a casi doce kilogramos, lo que reducía prácticamente a la mitad el peso del equipaje que estaba autorizada a introducir en el avión. Esta circunstancia, sin embargo, no le impidió acceder a realizar el transporte, como tampoco que a la acusada no se le comunicase la identidad de la persona o personas que habían de recoger los paquetes, pues según dice serían los propios destinatarios quienes la identificación por su vestimenta.

A la vista de todo ello, consideramos que el relato de la acusada carece totalmente de crédito. No sólo porque cuesta imaginar que aceptase un encargo tan voluminoso, sino también porque resulta difícil admitir que en las condiciones en que se le propuso el encargo, ocultándole la identidad de la persona o personas que habían de recibir los paquetes, la proposición no le infundiese serias sospechas. Y, siendo inverosímil la versión proporcionada por la acusada, la única plausible es que voluntariamente aceptó realizar el transporte ilegal. Por tanto, siendo plenamente consciente del contenido de los paquetes intervenidos...

En definitiva, el tribunal de instancia dispuso de prueba directa del aprehensión de la sustancia tóxica que le fue intervenida a la acusada en cantidad y circunstancias que permiten deducir válidamente que iban destinadas a su distribución para el consumo ilegal. Por otra parte, el razonamiento de tal sala es plenamente ajustado a la realidad de los hechos y a la prueba practicada en consideración a las propias manifestaciones de la acusada y de los demás coacusados.

Sólo cabe añadir que la aceptación del encargo en determinadas circunstancias proclamaría el conocimiento de la realidad de lo que se ocultaba de acuerdo el principio de ignorancia deliberada, según el que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

Tal como se dice en SSTS como las de 24-11-2004, nº 1379/2004, o núm. 177/1999, de 19 febrero 2000, "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de droga que causa grave daño a la salud como a la cantidad de la misma".

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Serafin Y Dª Ángeles:

SEGUNDO

El primer motivo de estos recurrentes se articula por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Para los recurrentes no existe más prueba de cargo que el parecer subjetivo y arbitrario de la sala sentenciadora, pues no intervinieron en ninguna de las acciones encaminadas a la recepción de la droga, aprehensión, actos preparatorios, venta o recepción, y se ignoró las declaraciones del otro coimputado y testigos, encontrándose en el aeropuerto para recibir a otra persona cuyo nombre proporcionaron y no fue localizada ni por el juzgado ni por el tribunal.

En contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas por vía indiciaria. Como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En efecto, la sala de instancia explicó con todo detenimiento el proceso racional seguido para alcanzar su convicción sobre la participación de los hoy recurrentes en los hechos enjuiciados. Y así hizo constar que: ...Para establecer la culpabilidad de los acusados Ángeles y Serafin hemos atendido, como principal elemento de convicción, al hecho de que eran ellos quienes esperaban la llegada de Regina, pues fueron ellos únicamente quienes se acercaron a la acusado cuando la vieron salir de la sala de llegadas.

No obstante, no podemos desconocer que los acusados repetidamente han afirmado que se encontraban en el aeropuerto esperando la llegada de otra pasajera, Emilia, que tenía el encargo de entregar diversos objetos de oro y plata a Serafin de parte de su madre. Para los acusados, la casualidad hizo que Emilia viajase en el mismo vuelo que Regina, a la que conocían por residir los tres en la ciudad de Lérida y también que esta última abandonase primero la sala de llegadas. Al verla, y puesto que se conocían, se saludaron, circunstancia ésta que habría propiciado que fuesen confundidos con quienes debían hacerse cargo de la sustancia estupefaciente.

Tampoco podemos desconocer que estos hechos, alegados por los acusados en su descargo, han sido confirmados por la acusada Regina, la cual en sus declaraciones ha exculpado a los otros dos acusados de cualquier intervención en los hechos incriminados. Es más, tampoco podemos desconocer que las investigaciones realizadas por el Juzgado de Instrucción han permitido comprobar que una pasajera, con el nombre de Emilia, viajaba en el mismo vuelo.

A pesar de ello, la explicación ofrecida en su descargo por Ángeles y Serafin no resulta plausible y, por ello, es por lo que hemos afirmado que se encontraban concertados con Regina para recibir la droga y, con esta finalidad, aguardaban su llegada en el aeropuerto de Barajas.

Para alcanzar tal conclusión nos basamos en las siguientes razones:

  1. Ciertamente, en el vuelo NUM000 procedente de Bogotá aparece registrada una pasajera con el nombre de Emilia. Sin embargo, se trata de una pasajera en tránsito a Barcelona, con la que los acusados tenían que encontrarse en Madrid, a pesar de que los pasajeros en tránsito no tienen necesidad de abandonar la terminal, puesto que realizan directamente la conexión sin pasar el control de aduanas y sin acceder a la sala de llegadas.

    Es más, siendo esto extraño, todavía lo es más que residiendo los acusados en Lérida, tuviesen que encontrarse en Madrid con Emilia, en lugar de hacerlo, como hubiera sido más lógico, en el aeropuerto de destino, Barcelona, mucho más próximo a su lugar de residencia. Tampoco se nos ha ofrecido una explicación razonable a esta circunstancia.

  2. Una vez hallada la sustancia estupefaciente en poder de Regina, la acusada se mostró dispuesta a colaborar con la policía para descubrir a las personas que esperaban la llegada de la droga. A tal efecto, salió de la sala de llegadas vigilada discretamente por varios guardias civiles. Según los acusados, al ser reconocida por Ángeles, ésta, queriendo darle una sorpresa, se acercó por detrás, le tapó los ojos y le preguntó quién era.

    Si los hechos se hubiesen producido de esta manera, es obvio que la tesis de descargo se habría visto reforzada. Lo cierto es que la forma en que se produjo el encuentro, según los funcionarios que lo vieron, es muy distinta. Según se hizo constar en el atestado y según resulta del testimonio proporcionado por estos agentes, al salir Regina, Ángeles y Serafin se acercaron, saludándose y sólo entonces Ángeles le tapa los ojos, como tonteando, según la declaración prestada por la guardia civil NUM001.

    En suma, por la forma en que se produjo el encuentro entre los acusados, nada hace pensar que éste se produjese por casualidad, sino al contrario Ángeles y Serafin estaban esperando la llegada de Regina y al verla se acercaron y la saludaron.

  3. Resulta sumamente expresivo el comportamiento de los tres acusados nada más producirse el encuentro. Todos ellos han coincidido en que Regina les dijo que se "quitasen" o se "marchasen". Así resulta de la declaración coincidente proporcionada por los tres acusados, pues lo cierto es que los guardias civiles no llegaron a escuchar lo que se decían.

    En el acto del juicio, Regina ha aclarado que les dijo que se quitasen para que no entorpeciesen el descubrimiento de los verdaderos destinatarios de la mercancía ilícita. Y, por su parte, Ángeles y Serafin interpretaron la indicación que les hacía la otra acusada como un gesto inamistoso, creyendo que Regina estaba enfadada con ellos.

    Es obvio que si esta interpretación fuese coherente con su reacción posterior, la tesis de descargo también se habría visto reforzada. Sin embargo, resulta totalmente incompatible con lo que sucedió a continuación. Así, del testimonio de los agentes resulta que, acto seguido, Ángeles y Serafin se separaron y, cada uno por su lado, intentaron dirigirse a la puerta de salida, como si pretendiesen abandonar el aeropuerto confundidos entre los pasajeros. En ese momento fue en el que se practicaron las detenciones.

    Pues bien, esta forma de reaccionar ante la advertencia de Regina es la que, a nuestro juicio, resulta totalmente incompatible con la tesis sustentada por los otros dos acusados. Si, como han señalado, el motivo de encontrarse en el aeropuerto era esperar la llegada de otra pasajera, lo lógico hubiera sido que, al decirles Regina que se quitasen, se hubiesen dirigido de nuevo a la puerta de la sala de llegadas y que lo hubiesen hecho juntos, en lugar de separarse y dirigirse hacia la puerta de salida.

  4. Todavía resulta más inexplicable que si los acusados Ángeles y Serafin nada tenían que ver con estos hechos, Regina permaneciese impasible al ver que eran detenidos, en lugar de aclarar el equívoco. Si no lo hizo inmediatamente fue pura y simplemente porque eran ellos quienes esperaban su llegada, pues ninguna otra interpretación razonable se nos ha dado que sea congruente con lo sucedido.

    Sólo así encuentra explicación que Regina dijese a la policía que eran varias, y no una sola, las personas que estarían esperándola; que Ángeles y Serafin se trasladasen desde Lérida hasta el aeropuerto de Madrid y estuviesen esperando la llegada del vuelo en el que viajaba Regina; que al encontrarse con ellos, ésta les dijese que se quitasen y que, ante ello, Ángeles y Serafin intentasen dirigirse, cada uno por su lado, al exterior del aeropuerto...

    Y con respecto al reproche de los recurrentes sobre el esfuerzo realizado por los órganos judiciales de instrucción y de enjuiciamiento para la plena identificación y localización de la persona cuya espera en el aeropuerto justificaría su presencia, el tribunal a quo sale al paso con argumentos -y datos cuya existencia se constata en las actuaciones- precisando que: ...No podemos concluir este apartado referido a la motivación del hecho, sin hacer mención a la pasajera del vuelo NUM000, Emilia, cuya declaración ha sido imposible obtener en este proceso.

    Al respecto hemos de señalar que ya en su primera declaración, tanto Ángeles como Serafin adujeron que el motivo de encontrarse en el aeropuerto era porque este último tenía que encontrarse con una mujer para recoger unos anillos de oro y unas pulseras que le enviaba su madre. En ese momento, según declaró, ignoraba su nombre o cualquier dato que hubiera hecho posible su identificación.

    Transcurridos dos meses y medio, su representación procesal presenta un escrito en el que identifica a Emilia como la pasajera con la que los acusados debían encontrarse y solicita, como diligencia de investigación, que se libre mandamiento al departamento pertinente del aeropuerto de Barajas a fin de recabar la lista del pasaje del día 18 de mayo y así comprobar en qué vuelo viajó Emilia.

    El 20 de agosto de 2003, la guardia civil informa que la pasajera Emilia viajó el 18 de mayo en el vuelo NUM000 Bogotá-Madrid en compañía de un niño de cuatro meses Jose Ramón, haciendo tránsito con destino a Barcelona en el vuelo NUM002. Y acto seguido, con fecha 12 de septiembre de 2003, el Juzgado de Instrucción solicitó de la Dirección General de la Policía la averiguación del paradero de Emilia.

    Por escrito de 10 de diciembre de 2003, la representación de Ángeles y Serafin solicitó la declaración testifical de Emilia, que no pudo acordarse por ignorarse su paradero. No obstante, en el escrito se incluye un particular que, para este Tribunal, resulta particularmente relevante, puesto que se afirma que la parte, más bien sus familiares, han tenido ocasión de ponerse en contacto telefónico con la testigo Emilia, de quien sin embargo, hemos de insistir, nunca se ha proporcionado dato alguno al Juzgado o a la Sala que hubiese permitido su localización.

    En tales condiciones no podemos tener por probado que a la pasajera Emilia se le hubiese encargado traer diversos objetos de valor (anillos y pulseras) para entregárselos a Serafin, con el que habría tenido que encontrarse en el aeropuerto de Barajas.

    Es más, si este encuentro se hubiese tenido que realizar en la forma relatada por el acusado, como el mismo ha señalado, al poco de ser detenido debió haber recibido la llamada de Emilia. El acusado así dice que sucedió, pero lo cierto es que los funcionarios encargados de su custodia no advirtieron que recibiera ninguna llamada telefónica ni el acusado realizó manifestación alguna en tal sentido al declarar en el Juzgado de Instrucción.

    A ello todavía hemos de añadir que si la pasajera Emilia efectivamente transportó los referidos objetos de valor, nada se ha aclarado sobre su destino. Y, por último, si tales objetos los habría de recibir Serafin porque se dedicaba a su venta, aprovechando que en Colombia los adquiría a menor precio, ninguna prueba se no ha proporcionado para poder tener por probado que esta fuese la dedicación a la que se dedicaba.

    Por todas estas razones, es por lo que concluimos que no puede atribuirse, como pretenden los inculpados, al azar o a la mala fortuna su implicación en estos hechos. Al contrario, la única explicación plausible es que Ángeles y Serafin conocían el motivo del viaje realizado por Regina, con quien se habían concertado para realizar la actividad ilícita que condujo a su detención...

    En consecuencia, aceptándose plenamente la argumentación de la sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se articula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 120.3 y 9.3 CE y 66 CP, habida cuenta de la falta de motivación con relación a la pena impuesta, puesto que la única referencia se contiene en el fundamento de derecho primero, señalando para los acusados la pena de 10 años de prisión.

El alegato es de difícil entendimiento y totalmente rechazable si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto señala que: Dada la gravedad de los hechos enjuiciados, referidos a la intervención de casi doce kilogramos de cocaína, procede imponer a los acusados la pena de diez años de prisión, que este Tribunal considera proporcionada a la gravedad del delito cometido.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 369.3 CP correctamente aplicado, en cuanto prevé una pena superior en grado a la indicada por el art. 368 (prisión de 3 a 9 años y multa), viene a establecer unos límites para la pena privativa de libertad, cuyo mínimo se cifra en 9 años y el máximo en 12 años de prisión, dentro de los cuales ha de moverse el tribunal a quo, tal como lo ha hecho.

Así, como apunta el Ministerio Fiscal, la sala de instancia no sólo expresamente motiva con referencia a la gravedad de los hechos en razón a la cuantía de la droga, sino que, además en el fundamento de derecho primero razona acerca de la consideración del transporte de la droga como un acto de promoción favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, afirmando en el fundamento de derecho segundo la participación directa de los acusados en el mismo.

La pretendida inexistencia de motivación de la pena impuesta no responde a la realidad, y, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr., por existir contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Como ha dicho esta sala hasta la saciedad y recuerda la STS de 15-3-2005, nº 331/2005, se debe señalar que el texto mismo del art. 851, LECr. exige que la contradicción se debe dar dentro los hechos probados. Puesto que ha de ser interna se ha de dar entre los mismos pasajes del hecho probado y no entre éstos los fundamentos jurídicos.

Por lo tanto, la contradicción entre los hechos probados y las argumentaciones de la motivación no constituyen la materia de este quebrantamiento de forma.

En nuestro caso, aún cuando con discutible técnica la sentencia recurrida incluye en un segundo apartado, bajo la rúbrica general de "hechos probados" una serie de razonamientos entorno a los elementos probatorios concurrentes, es claro que, como con acierto observa el Ministerio Fiscal, la narración fáctica sólo se contiene en el primero de los aquéllos, y no puede contraponerse lo expresado bajo uno y otro numeral.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En cuarto lugar los recurrentes invocan quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr., por consignarse en la sentencia hechos probados que consideran que implican la predeterminación del fallo, concretándose en la expresión ...se encontraban concertados con Regina para recibir la droga...

Ha dicho esta sala (Cfr. 28-2-2005, nº 253/2005, que "la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal.

Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros.

Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación.

Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba.

Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal.

Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario.

Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad.

Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio (art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal)". Ahora bien también ha establecido este tribunal de manera reiterada (sentencias de 5 febrero, y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, 1121/2003, de 10 de septiembre y de 21-11-2003, nº 1553/2003, que "la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. Que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

En el supuesto sometido a nuestra consideración la expresión señalada por los recurrentes ni implica concepto jurídico, ni es ajena al lenguaje común, ni contiene elementos del lenguaje penal en sí misma. Proporciona en cambio, un mero dato consistente en el acuerdo previo y la realidad fáctica de la espera para recibir la droga transportada, extremos que carecen de la significación técnico-jurídica que requiere el vicio casacional alegado.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El quinto motivo se funda en infracción de precepto constitucional, arts. 24.1 y 18.3 CE, al amparo del art. 852 de la LECr., por la forma ilícita en que fue obtenida una prueba consistente en las manifestaciones por propia iniciativa de la coimputada Regina ante la Policía, que luego no ratificó.

Las únicas manifestaciones efectuadas, en la fase prejudicial a que aluden los recurrentes, no son sino que le esperaban unas personas en el aeropuerto a las que tenía que entregar lo que transportaba y le fue aprehendido. Tal manifestación que por sí misma no implicaba a los coacusados -quienes por sí mismos se delataron con su actitud posterior, al dirigirse a Regina- en contra de lo que sostiene, fue ratificada por quien la efectuó, comprobándose que en la misma acta de la vista consta exactamente: Que Hugo le pidió el favor de que las entregara (las planchas que metió en su maleta envueltas en papel de regalo) a unos chicos que la esperarían en el aeropuerto. Le pidió el favor como paisano. Que la dicente no conocía a las personas que tenía que entregar esos paquetes. Que la dijo que esas personas la reconocerían por la ropa que llevaba la dicente... Ella dijo que tenía que entregárselos a unas personas que la esperaban fuera...

Los guardias civiles de servicio en el aeropuerto declararon en la fase instrucción y en la vista, en calidad de testigos, sobre los hechos de conocimiento propio que observaron, con el valor probatorio que les reconocen los arts. 297.2 y 717 de la LECr.

No se obtuvo de modo ilícito alguno prueba, conculcadora de los derechos fundamentales de los acusados, y merecedora de su anulación, conforme a las previsiones del art. 11.1 de la LOPJ.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

En sexto y último lugar se esgrime error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr., basado en documentos obrantes en autos.

Realmente, el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error es cifrado por los recurrentes en la existencia de omisiones en el relato fáctico correspondientes a manifestaciones evacuadas en la vista, bien por los propios acusados, bien por alguno de los testigos, es decir declaraciones personales documentadas.

No se señala ningún documento con efectos casacionales, obrante en autos, con designación de concretos particulares, que demuestren la equivocación del juzgador, limitándose a efectuar una nueva valoración de la prueba, en términos, por tanto, totalmente ajenos al cauce casacional empleado.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de Dª Regina, D. Serafin y Dª Ángeles, haciendo imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuesto por las representaciones de Dª Regina, D. Serafin y Dª Ángeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 23 de septiembre de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.