STS 1312/2004, 10 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Ciudad Real, instruyó Sumario con el número 2/2.000 contra Agustín, Blanca, Inocencio, Jose Miguel, Gabriela, Jesús Carlos y Cornelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Primera, rollo 6/2.000) que, con fecha doce de Febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se declara probado que como consecuencia de las investigaciones policiales que se estaban llevando a cabo en relación con el tráfico de estupefacientes, se acordó por el juzgado de instrucción nº 4 diversas intervenciones telefónicas, así como las entradas judicialmente autorizadas en los domicilios de personas que podían estar relacionadas con dicha actividad ilícita. De tal modo, se efectuó registro judicialmente autorizado el día 13 de enero del 2000 en el pub Stop 98, regentado por Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ciudad Real, interviniéndose una agenda telefónica con tapas de color marrón dando dicho registro resultado negativo, así como efectuado registro en el domicilio de Jose Miguel sito en el PASEO000 nº NUM001NUM002NUM003, en el que convivía con su compañera sentimental que a su vez trabajaba como camarera del pub Stop 98 Gabriela, conocida por Juana, mayor de edad sin antecedentes penales, así como con su hermano Inocencio, mayor de edad sin antecedentes penales, interviniéndose tres teléfonos móviles, dos marcas Ericson y el otro marca Nokia, seis cartuchos del calibre 9 mm Parabellum, dos cartuchos de fogueo de 9 mm corto, una pistola de fogueo marca Valtro, con diferente munición un spray de defensa personal marca skram, una agenda, un listín telefónico, seis trozos de hachís propiedad de Gabriela adquiridos para su autoconsumo, así como diferentes facturas y anotaciones, sin que conste quien efectuó dichas anotaciones.- SEGUNDO.- Jose Miguel, desde julio de 1999 hasta octubre del 2000, le vendió doce o trece veces cocaína a Javier, vendiéndole el gramo a nueve mil quinientas pesetas comprándole una media de cinco o seis gramos a la semana, efectuando las transacciones de varias maneras, unas veces en la calle y otras Jesús Carlos iba al pub Stop 98, que Jose Miguel regentaba, donde le entregaba la cocaína que previamente le había encargado a través del teléfono móvil de Jose Miguel.- TERCERO.- El día 13 de enero del 2000, se efectuó registro judicialmente autorizado como consecuencia de las investigaciones policiales que se estaban llevando a cabo, en relación al tráfico de estupefacientes, así como por las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente en el domicilio de Jesús Carlos, mayor de edad sin antecedentes penales sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM004NUM005 fase Aticos NUM003 y NUM006 de Valdepeñas, se halló en su interior una báscula de precisión marca Tanita, tres grageas de Ciclofalina dieciséis tubitos cilíndricos, pequeños con tapa y terminados en forma cónica de color azul así como otros cinco recipientes de iguales características, con restos de una sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína, dos vasos y una cucharilla, con restos de sustancia blanca, una bolsa de color vegetal, que una vez analizado resulta ser 8,5 gramos de marihuana con una riqueza media de 2,7 %, un envoltorio de plástico, conteniendo treinta y nueve tubitos de color azul iguales a los anteriormente reseñados, una caja de cartón conteniendo seis cajas blancas, y en su interior gran cantidad de tubitos como los descritos, así como dos bolsas de basura con recorte circular de diversos tamaños, dos vasos de cristal y cuchilllo todos ellos con restos de cocaína. Realizado tras su detención cacheo personal a Jesús Carlos se le hallo, 4,07 gramos de cocaína con una riqueza media del 52 %., la cual arrojaría un precio final en el mercado de 406.56 euros (67.646 pts), asi como un teléfono móvil, una navaja con cachas nacaradas, un manojo de llaves y 25.575 ptas. Los objetos y sustancia intervenidas estaban destinadas por el acusado para su utilización y posterior venta de sustancias estupefacientes a terceras personas.- En el vehículo de Jesús Carlos Renault 21, matrícula de R-....-RJ se ocupo una pistola simulada debajo de uno de los asientos.- Jesús Carlos era el responsable del Pub DIRECCION002, siendo la titular del establecimiento su Compañera sentimental María Consuelo, realizado registro judicialmente autorizado de dicho local se intervino una bolsa de plástico transparente conteniendo bastantes tubitos color azul iguales a los reseñados anteriormente.- CUARTO.- Efectuado por igual motivo registro judicialmente autorizado en el domicilio del acusado Agustín mayor de edad, sin antecedentes penales, sito en el PASAJE000 Bloque numero NUM007NUM000 de Valdepeñas, camarero del Pub DIRECCION002, se ocupo un envoltorio que contenía, 69,6 gramos de cocaína con una riqueza de 58,9 %, otro envoltorio con 8,11 gramos de cocaína con riqueza media de 42,8 gramos y un tercer envoltorio con 38,13 gramos de cocaína con una riqueza media del 52 %, con un valor final de mercado de 10.996 euros (1.829.581 ptas), asi como 8.152.000 ptas. y 36 grageas de Ciclofalina, dos básculas de precisión una de ellas marca Tanita y otra EKS, en el vehículo propiedad de Agustín Opel Vectra, matricula F-....-FE se ocupo un teléfono móvil marca Motorola unas llaves del pub DIRECCION002, un cuchillo de cocina, un justificante bancario de ingreso en efectivo de 150.000 pts y una bolsa de plástico con 20.000 pts en monedas. La sustancia intervenida a Agustín estaba destinada por este al trafico de terceras personas, siendo el dinero intervenido fruto de esa venta, habiendo realizado además transporte de dicha sustancia por cuenta de personas que no han sido identificadas.- QUINTO.- Sobre las 20,45 horas del día 12 enero del 2000, dos vehículos policiales interceptaron a Cornelio mayor de edad, sin antecedentes penales, bajándose dos policías nacionales que viajaban en el vehículo a fin de identificarle y detenerle, acercándose a Cornelio el funcionario de Policía Nº NUM008 el cual le mostró su placa y se identificó como miembro del Cuerpo Nacional de Policía, haciendo Cornelio caso omiso a dicho requerimiento, introduciéndose este velózmente en el vehículo de su propiedad Ford Probe Y-....-YP, y pese a que, los vehículos policiales estaban cruzados alrededor del vehículo de Cornelio, este, tras efectuar unas maniobras esquivas a los vehículos policiales embistió al funcionario de policía que trataba de identificarle, siendo golpeado por el vehículo de Cornelio causándole lesiones que curaron con una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 14 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales, huyendo Cornelio del lugar pese a que fue efectuado por el otro agente un disparo a una rueda del vehículo sin que diera resultado, no pudiendo ser detenido, desistiendo los vehículos policiales de alcanzarle, sin que conste que en la huida Cornelio causara daños materiales o pusiera en peligro la seguridad de las personas, que por el lugar se pudieran encontrar.- SEXTO.- Estando efectuando sobre las 21 horas del día 12-1-01 funcionarios de policía, dentro del vehículo policial vigilancia en el Pub DIRECCION003, sito en la C/ DIRECCION004 nº NUM009 de Valdepeñas, cuyo arrendatario es Alberto, al cual acudía asiduamente Cornelio, sin que conste que tipo de vinculación comercial o de otro tipo tenia con dicho establecimiento, se observo como a dicho lugar llegaba en una motocicleta acompañada de una persona, que posteriormente resulto ser el padre de Blanca, mayor de edad, sin antecedentes penales, a la cual había avisado Cornelio aprovechando la huida de los policías, introduciéndose rápidamente en el mencionado Pub saliendo inmediatamente del mismo, abandonando el lugar siendo seguidos por dichos funcionarios hasta el domicilio de Cornelio y Blanca en la CALLE000 Nº NUM010, procediendo en dicho instante a la detención de la misma, así como al registro del domicilio judicialmente autorizado, hallándose en el bolso que portaba Blanca, cuarenta envoltorios en dos paquetes de tabaco que una vez analizados resulto ser cocaína y 29.000 Pts propiedad de Blanca, un trocito de hachís de 0,61 gramos y una pistola simulada. La sustancia intervenida en el bolso de Blanca era propiedad de su compañero sentimental Cornelio, el cual la tenía destinada a la venta de terceras personas, habiéndola ocultado Blanca para evitar que Cornelio fuera incriminado por ello. La cocaína tenía un peso total de 20.807 gramos y su riqueza media de 59.1 %. Arrojando un precio final en el mercado de 2109,76 euros (351.035 pts).- Realizado registro judicialmente autorizado en el Pub DIRECCION003 mencionado, se intervinieron dos libretas con diferentes anotaciones sin que conste quien realizara dichas anotaciones, una tarjeta del establecimiento Stop 98 de Ciudad Real, 273.000 pts y una bolsa de plástico transparente conteniendo numerosos tubitos de color azul cilíndricos pequeños con tapa terminados en forma cónica.- SEPTIMO.- No consta acreditado que Inocencio, Gabriela y Blanca se dedicaran al tráfico de estupefacientes destinado a terceras personas, ni por si, ni auxiliando a otras personas. Igualmente no consta que la sustancia intervenida a Agustín fuera también propiedad de Jesús Carlos, participando con aquel en la actividad que exclusivamente desarrollaba.- OCTAVO.- Cornelio es consumidor de sustancias estupefacientes desde los dieciséis años con una grave adicción, lo que le impulsaba a la venta a terceras personas, dado que sus ingresos lícitos rondaban las 40.000 pesetas al mes. No consta acreditado que Agustín y Jesús Carlos, tuvieron adicción a la cocaína más allá de un consumo esporádico." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- POR UNANIMIDAD QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A: 1º.- Jose Miguel como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión y multa de 3.425 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena así como al pago de 1/10 las costas.- 2º.- Jesús Carlos, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 406 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, asi como al pago 1/10 de las costas causadas.- 3º.- Agustín como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión y multa de 34.207 euros, con inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena así como al pago de 1/10 de las costas causadas.- 4º.- Cornelio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión y multa de 6.329 euros, y como autor de un delito de atentado ya definido a la pena de tres años de prisión, asi como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y por la falta de lesiones la pena de arresto de cuatro fines de semana y al pago de 3/10 partes de las costas e indemnizara al funcionario de Policía Nacional Nº NUM008, en la cantidad de 300 euros.- 5º.- Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio, a Gabriela y Blanca del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusados, mandando una vez sea firme esta resolución se deje sin efecto cuantas medidas cautelares pesen sobre su persona y bienes del delito.- 6.- Que debemos absolver y absolvemos a Cornelio del delito contra la seguridad del tráfico por el que venía siendo acusado, mandando que una vez sea firme la presente resolución se deje sin efecto cuantas medidas cautelares pesen sobre su persona y bienes.- Cornelio abonara al agente Nº NUM008 la cantidad de 300 euros con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Todas las multas impuestas llevaran 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.- Procédase al comiso de todos los efectos, y dinero incautados incluidos los vehículos de los condenados, siendo estos adjudicados al Estado.- Hágase entrega del dinero incautado por importe de 13.510 euros a Blanca.- Se declaran de oficio 5/10 partes de las costas.- Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Jose Miguel, Jesús Carlos, Agustín y Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Miguel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Carlos y Agustín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por el artículo 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 368 del Código Penal.

3. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 (presunción de inocencia).

4. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 374 del Código Penal.

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 66.1 del Código Penal.

6. - Por igual vía, infracción del artículo 53.3 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Cornelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación de atenuante muy cualificada, del artículo 21.1 en relación con el 20.3 y 3 del Código Penal.

2. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

3. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal, respecto al delito de atentado.

4. - Por igual vía se denuncia la inaplicación del artículo 66.2 del Código Penal.

5. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala infracción del artículo 552.1 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó parcialmente los motivos cuarto y quinto del recurso de Jesús Carlos y Agustín, impugnando los restantes motivos de los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró el día tres de Noviembre de dos mil cuatro.

Los dos recurrentes han sido condenados a la pena de cuatro años de prisión y multa como autores de sendos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Como consecuencia de investigaciones policiales que luego fueron judicializadas dando lugar a la incoación del correspondiente procedimiento penal, y en las que se acordaron varias intervenciones telefónicas, se practicaron registros en los domicilios de los dos recurrentes con el resultado que se describe en los hechos probados.

Contra la sentencia interponen recurso de casación, formalizando seis motivos.

En el primer motivo denuncian la vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, pues se ha considerado como soporte probatorio el contenido de las intervenciones telefónicas sin ser aptas para ello, al faltar los requisitos de subjetividad. Reconocen los recurrentes la validez de las intervenciones telefónicas como medio de investigación, pero niegan que pueda utilizarse su contenido como medio de prueba al no poder determinar que las conversaciones correspondan a los acusados, pues no se ha practicado prueba fonográfica y ni siquiera se ha procedido a su audición en el juicio oral.

La primera cuestión se centra en determinar la trascendencia que pueda tener la valoración del contenido de las conversaciones telefónicas a los efectos del fallo condenatorio. El motivo se formaliza en nombre de los dos recurrentes. Respecto de Agustín en el registro de su domicilio en Valdepeñas se encontraron varios envoltorios conteniendo cocaína en cantidad de 69,6 gramos, 8,11 gramos y 38,13 gramos, con riqueza variada comprendida entre el 42,8 y el 58,9%, así como 8.152.000 pesetas, 36 grageas de ciclofalina, dos básculas de precisión y unas 20.000 pesetas en monedas. No se cuestiona la validez del registro, ni por lo tanto la existencia de los elementos objetivos del delito.

En cuanto al elemento del tipo subjetivo relativo al destino de la droga, la inferencia del Tribunal afirmando que se poseían con finalidad de tráfico se apoya en la cantidad de droga y en su porcentaje de riqueza, y en el dinero y efectos hallados, y además, según se dice en la fundamentación jurídica, FJ 11, en el propio reconocimiento del acusado, quien manifestó que trasportaba droga de un lugar a otro por encargo de un tercero no identificado, lo que supone un destino a la entrega a terceros que implica la realización de actos de tráfico en la amplia descripción del tipo que contiene el artículo 368 del Código Penal. Por lo tanto, respecto de este recurrente, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que no es mencionado en la valoración de la prueba que hace el Tribunal, carece de trascendencia alguna.

Respecto del otro recurrente, en cuyo poder fueron hallados 4,07 gramos de cocaína de una riqueza del 52%, el Tribunal se apoya para afirmar el destino al tráfico en los efectos encontrados en su domicilio en el registro efectuado, cuya validez tampoco es aquí cuestionada. Tales efectos, que en su valoración ha de relacionarse con la posesión de la droga, son una báscula de precisión; tres grageas de ciclofalina; un gran número de tubitos cilíndricos, algunos de ellos con restos de cocaína; dos bolsas de basura con recortes circulares de distintos tamaños, y dos vasos de cristal y un cuchillo con restos de cocaína. El Tribunal no acepta por inverosímil la explicación del acusado respecto a la posesión del gran número de tubitos cilíndricos (eran utilizados en el bar, según dice, para catar las bebidas), pues entiende que ello no encaja con las características de los mismos tras su examen directo y menos aún cuando en varios de ellos se han encontrado restos de cocaína. Además, argumenta que no se ha acreditado que el acusado sea consumidor de cocaína, a pesar de sus afirmaciones en ese sentido. Y cierra la argumentación utilizando el contenido de las intervenciones telefónicas.

En principio, tampoco el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas es decisivo, pues la inferencia del Tribunal, en vista de los datos de que dispone, se ajusta a las exigencias del criterio humano y no puede ser tachada de ilógica o arbitraria. La posesión de tan gran número de instrumentos útiles para la preparación de dosis de consumo (tubitos cilíndricos, recortes de bolsas de plástico, balanza de precisión) no se explica con facilidad si no es aceptando que su finalidad es la preparación de dosis para terceros. Máxime cuando el único dato acerca del consumo por parte del propio acusado es su manifestación carente de cualquier apoyo probatorio, aun cuando, habida cuenta de los objetos poseídos, el autoconsumo parcial tampoco sería determinante.

En cuanto a las conversaciones telefónicas, las quejas del recurrente se centran en dos aspectos. De un lado que no fueron oídas en el acto del juicio oral. Pero tal actuación procesal no es imprescindible si se cuenta con las trascripciones adveradas por la fe pública judicial y si se dispone de las cintas originales íntegras a disposición de las partes en el plenario. Y así sucede en el caso, pues el Ministerio Fiscal solicitó la audición de las cintas para el caso de que la prueba fuera impugnada, lo que no ocurrió, sin que las defensas solicitaran tampoco la audición de otros pasajes que pudieran resultar de su interés para contrarrestar el contenido probatorio de los que aparecen trascritos. Además, no alega el recurrente ninguna irregularidad en las trascripciones.

De otro lado, se queja el recurrente de que no se haya practicado una prueba fonográfica, pues entiende que ello determina la imposibilidad de identificar al recurrente como uno de los interlocutores. Sin embargo tal prueba no es imprescindible, siempre que pueda procederse a tal identificación por otros medios, pues es claro que resulta necesario vincular las conversaciones que se valoran como prueba a las personas acusadas. A estos efectos, toda una serie de datos como la atribución del uso del teléfono a una persona concreta; las declaraciones de los agentes que verifican la coincidencia entre lo hablado y la presencia del acusado en el lugar o en la acción acordados; el empleo de nombres o elementos suficientemente identificativos, etc., pueden permitir vincular al acusado con el uso de un determinado terminal telefónico, y por lo tanto como uno de los interlocutores de las conversaciones intervenidas que son utilizadas como prueba de cargo.

Nada dice la sentencia en relación con esta cuestión. La razón de tal silencio no es otra que la falta de impugnación por parte de los recurrentes de ese extremo, acerca del cual nada dicen en sus conclusiones provisionales o definitivas, sin que conste que en sus interrogatorios negaran terminantemente su identificación, aunque manifestaran no recordar haber mantenido las conversaciones por las que fueron preguntados.

En cualquier caso, como hemos dicho más arriba, aun prescindiendo del dato de las conversaciones telefónicas, subsisten elementos que permiten mantener la inferencia realizada por el Tribunal en cuanto al destino al tráfico de la droga intervenida, por lo que la imposibilidad de valorar su contenido no afecta decisivamente al fallo, como pretende el recurrente.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formaliza exclusivamente respecto de Jesús Carlos. Dice el recurrente que se ha vulnerado el artículo 368 del Código Penal, ya que la cantidad que le fue intervenida estaba destinada al propio consumo. Dice que, sin perjuicio del contenido del anterior motivo, no se constató ninguna de las transacciones a las que parecen referirse las conversaciones telefónicas intervenidas. Aun reconociendo que la ciclofalina se utiliza como sustancia de corte, destaca que no aparece en la cocaína ocupada al recurrente. No se le intervino una alta cantidad de dinero. Argumenta que los objetos pueden servir también para el propio consumo.

El destino de las pequeñas cantidades de droga que son ocupadas en poder de los acusados es cuestión que ha de averiguarse mediante un proceso racional que permita realizar una inferencia suficientemente sólida, con base en la evidencia fáctica disponible. Para ello no es posible establecer reglas rígidas de valoración, siendo preciso acudir a las características del hecho concreto que se examina. A pesar de ello, algunos datos se repiten, como ocurre con la cantidad de droga, su grado de riqueza, la forma en que está preparada, la posesión de efectos útiles para la preparación de dosis, la posesión de cantidades de dinero de origen no explicado, y la condición de consumidor del acusado.

Ya hemos señalado en el anterior fundamento de derecho que el Tribunal, aun prescindiendo del contenido de las escuchas telefónicas, dispuso de indicios suficientes para concluir razonablemente por el método inferencial que la droga se destinaba, al menos en parte, al consumo de terceros. No se explica de otro modo la posesión de tan alto número de envases útiles para la preparación de dosis, finalidad coincidente además con los recortes efectuados en las bolsas de plástico. A ello hay que añadir que el examen forense, que el propio recurrente menciona, no constata que se trate de un gran consumidor aunque no descarte un consumo esporádico, tal como se recoge en la sentencia como hecho probado. Por ello, aunque podría argumentarse que la cantidad que le fue ocupada en su poder, aisladamente considerada, sería quizá proporcionada a un consumo esporádico, especialmente si concurrieran otras circunstancias que así lo avalaran, la posesión de aquellos instrumentos adecuados a la preparación de dosis en gran cantidad, junto con la exclusión de su condición de gran consumidor indican claramente el destino al tráfico, tal como ha apreciado la Audiencia.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo de casación, únicamente orientado a la defensa de Jesús Carlos, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dando por reproducidos los argumentos de los dos motivos anteriores.

El motivo debe ser desestimado por los mismos argumentos contenidos en los anteriores fundamentos de derecho. No discute el recurrente la posesión de la droga, ni tampoco la legalidad del registro, aceptando, por lo tanto, la posesión de todos los instrumentos y efectos que se relacionan en el hecho probado. Quedan así acreditados los elementos del tipo objetivo. En cuanto al tipo subjetivo, debemos remitirnos a cuanto se dijo en los anteriores fundamentos de derecho.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, y afectando a los dos recurrentes, se denuncia la vulneración del artículo 374.1º del Código Penal, pues entiende que se ha decretado indebidamente el comiso de los vehículos, dinero y efectos intervenidos a los dos recurrentes, pues no consta acreditado que hayan participado o procedan del supuesto delito imputado.

La Audiencia Provincial acordó en el fallo de la sentencia el comiso "de todos los efectos y dinero incautados incluidos los vehículos de los condenados...". El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo, pues entiende que no se razona expresamente el acuerdo del comiso, aunque los efectos intervenidos deben quedar afectos a las responsabilidades pecuniarias acordadas en el fallo.

El artículo 374.1º del Código Penal dispone el decomiso, entre otras cosas, de los vehículos y bienes, y efectos de cualquier clase, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito contra la salud pública o que provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sea las trasformaciones que hayan podido experimentar.

La medida requiere que haya quedado acreditado que los objetos o efectos de que se trate hayan servido de instrumento para la comisión o que provengan de dicha comisión, sea o no como ganancia. Para ello es necesario que la sentencia contenga un razonamiento expreso suficiente del que resulten esos datos, o bien que de la meridiana claridad del hecho probado puedan deducirse con toda certeza.

La sentencia impugnada, tal como destaca el Ministerio Fiscal, no contiene ningún razonamiento que apoye o explique la decisión de acordar el comiso.

Respecto de Jesús Carlos, la cuestión se reduce al comiso del vehículo y del dinero, pues es evidente que los efectos relacionados con la preparación de dosis de droga son instrumentos de comisión del delito, por lo que su comiso no precisa de mayor explicación. Respecto del vehículo, solamente se menciona que en el mismo fue encontrada una pistola simulada, lo cual no permite afirmar su relación con el delito, por lo que su comiso no es procedente. En cuanto al dinero, no se afirma en el hecho probado que procediera de la venta de sustancias estupefaciente, por lo que en ausencia de otra explicación tampoco puede considerarse procedente su comiso. Ello sin perjuicio de su afectación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia.

En lo que se refiere al otro recurrente, Agustín, en el hecho probado se afirma que el dinero intervenido, 8.152.000 pesetas procedía de la venta de droga. La conclusión del Tribunal no puede considerarse arbitraria, teniendo en cuenta que se ocupa en su poder droga por valor de 1.829.581 pesetas y el propio recurrente ha reconocido que se dedica al trasporte de droga por cuenta de un tercero a quien no identifica, sin que conste de ninguna forma otro posible origen de aquella cantidad de dinero.

Respecto del vehículo nada se dice en el hecho probado respecto a su utilización como instrumento del delito. Es cierto que el acusado reconoce que se dedica al trasporte de droga, pero eso no implica necesariamente que ese vehículo precisamente sea utilizado para ello, y el comiso solo procede cuando se trate de instrumentos del delito o efectos provenientes de él. En ausencia de cualquier razonamiento justificativo, no procede acordar el comiso del vehículo propiedad del recurrente.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente y se dejará sin efecto el comiso del vehículo y dinero incautados al acusado Jesús Carlos y el comiso del vehículo propiedad de Agustín.

En el quinto motivo del recurso, nuevamente en relación a los dos recurrentes, se denuncia la infracción del artículo 66.1 del Código Penal en cuanto a la graduación de las penas, pues entiende que no se ha fundamentado suficientemente la imposición de penas de cuatro años, especialmente cuando Agustín ha reconocido los hechos y ha colaborado con la Policía. Entiende que debió imponerse el mínimo legal establecido en tres años.

El Ministerio Fiscal apoyó el motivo, entendiendo que no se aprecia mayor gravedad y que no hay datos para subsanar la ausencia de motivación, por lo que estima procedente el mínimo de la pena privativa de libertad.

Hemos de prescindir de las alegaciones referidas a la colaboración del acusado Agustín con la justicia, pues no ha sido alegada como atenuante por la defensa ni consta en los hechos probados mención alguna sobre este extremo. El Tribunal de instancia contiene en el Fundamento jurídico decimoséptimo el razonamiento referido a la individualización de la pena. Dice que ha de ser acorde con la gravedad de los hechos que en este supuesto consisten en distribución de drogas a terceros lo que supone la puesta en peligro de la salud pública, por lo que la pena a los dos recurrentes y a otro de los acusados, Jose Miguel, ha de ser acorde con los hechos enjuiciados, imponiéndoles la de cuatro años de prisión y la multa correspondiente.

Hemos reiterado frecuentemente la necesidad de motivar la imposición de la pena pues, partiendo de la evidente trascendencia que este aspecto de la decisión jurisdiccional tiene para los intereses de aquél a quien se impone, la existencia de un margen de discrecionalidad no es por sí mismo justificación suficiente de cualquier decisión judicial. Esta obligación solamente cede en los casos en los que se impone la pena mínima legalmente prevista en atención al tipo y a las circunstancias concurrentes, pues entonces es claro que tal penalidad, impuesta en el límite inferior de la prevista por la ley, no es otra cosa que la consecuencia ineludible derivada de la afirmación de la comisión del delito, por lo cual viene justificada suficientemente por los razonamientos dedicados a fundamentar la propia existencia de aquél. Sin embargo, esa obligación que la Constitución y la ley imponen al Juez o Tribunal incrementa su intensidad en aquellos casos en los que la pena se separe de tales mínimos, pues entonces es preciso añadir a la decisión aquellos elementos, datos o razonamientos que la expliquen suficientemente.

En el caso actual el Tribunal impone una pena de cuatro años de prisión, un año superior a la mínima legalmente prevista, comprendida entre tres y nueve años. La referencia a la gravedad del hecho la limita en su argumentación a la correspondiente al delito contra la salud pública y a la repercusión social de su comisión considerada de modo general, lo cual ya ha sido tenido en cuenta por el legislador al establecer los límites mínimo y máximo de la pena y no puede ser valorada nuevamente con el mismo carácter general, por lo que no justifica en ninguna medida la exasperación.

Ante la falta de motivación, esta Sala ha optado en ocasiones excepcionales por devolver la causa al Tribunal para que proceda a una adecuada redacción de la sentencia. En otras ocasiones ha decidido resolver la cuestión en casación, sin que a ello haya sido ajena la consideración relativa al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y en esos casos ha procedido a individualizar la pena cuando se aprecien en la sentencia datos suficientes para ello, o a imponer la pena mínima cuando según dichos datos no se aprecien razones para su exasperación.

En el caso actual, no aparecen en la sentencia datos que justifiquen otra decisión que la imposición de la pena mínima, pues aun cuando la conducta de los dos recurrentes presente datos que revelen una mayor gravedad en la imputada a Agustín, ha de tenerse en cuenta también que la sentencia reconoce en la fundamentación jurídica su reconocimiento de los hechos, actitud a la que no es irrazonable reconocer algún efecto en la individualización. Asimismo ha de tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal, que ejerce las acciones penales sosteniendo la acusación pública en cumplimiento de las funciones que le asigna la Constitución, se ha inclinado al contestar al recurso por la pena mínima.

El motivo, por lo tanto, se estima.

Finalmente, en el último motivo del recurso alegan la infracción del artículo 53.3 del Código Penal al haber aplicado un arresto sustitutorio cuando la pena privativa de libertad es de cuatro años.

Estimado el anterior motivo e imponiéndose la pena mínima de tres años de prisión, el motivo queda sin contenido, aun cuando el planteamiento de los recurrentes fuera acertado teniendo en cuenta los términos del fallo de la sentencia.

Recurso de Cornelio

En el primer motivo del recurso alega infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.3 y 3 como muy cualificada o como eximente incompleta. Entiende que ha quedado acreditado que su drogadicción es prolongada y grave en el tiempo, en base a los elementos tenidos en cuenta por el juzgador. Se basa para ello en el informe del Médico forense ratificado en el juicio oral, citando también otros informes médicos.

La doctrina de esta Sala en la materia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, lo cual puede tener lugar en ocasiones, y así deberá ser acreditado debidamente, a causa del consumo prolongado e intenso de sustancias que pueden producir graves efectos en el psiquismo del agente, como ocurre con la heroína. Por otro lado, en el artículo 20.2ª se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Finalmente, en los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal.

El recurrente plantea este primer motivo con referencia genérica a la infracción de ley y se refiere a los informes del médico forense, que aprecia múltiples signos de punturas venosas en ambos antebrazos y también en miembros inferiores, con signos de infecciones dérmicas compatibles con drogadicción parenteral importante y antigua. Al informe del Dr. Jose María, de 30 de octubre de 2002, según el cual se trata de un consumidor desde los quince o dieciséis años de edad. Y al informe del Insalud en el que se certifica que el recurrente padece hepatitis crónicas así como infección por VIH en estadio 3.

Aunque el recurrente no lo dice expresamente podemos entender que con los informes que designa pretende en realidad una modificación de los hechos probado, aunque omite una referencia explícita al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Efectivamente, estos datos no contrarrestados por otras pruebas deberían haber sido incorporados al hecho probado, pues son relevantes en orden a demostrar la existencia de una grave adicción, profunda y antigua, a una sustancia como la heroína, que produce graves efectos en la psiquis del sujeto que la consume por un largo periodo de tiempo de forma intensa, tal como acreditan los múltiples signos de punturas. De otro lado, se constata asimismo la existencia de padecimientos somáticos importantes, que inciden en los efectos psíquicos de la profunda adicción del sujeto, como la hepatitis crónica y el VIH.

De conformidad con la doctrina de esta Sala antes citada, de los datos acreditados por los informes citados se desprende la existencia de una perturbación profunda de las condiciones mentales del sujeto, que le afecta disminuyendo de modo muy relevante su capacidad de culpabilidad, por lo que el motivo debe ser estimado y se debe apreciar la concurrencia de una eximente incompleta.

En el segundo motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia y la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Niega la existencia de prueba directa de la comisión del delito y entiende que la prueba indirecta no cumple las exigencias jurisprudenciales.

No discute el recurrente el hecho de la aprehensión de 40 envoltorios de cocaína en poder de su compañera sentimental, absuelta en la presente causa, y de otros 13 envoltorios en el domicilio de ambos. Tampoco pone en cuestión que tales envoltorios eran de su propiedad. El punto en el que centra su desacuerdo es el relativo a la afirmación del Tribunal respecto a que dichas sustancias estaban destinadas al tráfico.

Hemos dicho en numerosas ocasiones que la finalidad de destinarla al tráfico, con la que el autor posee la droga, es un elemento del tipo subjetivo del delito, cuya existencia debe considerarse acreditada como resultado de un razonamiento inferencial basado en datos objetivos sobre los que se haya practicado prueba de cargo suficiente. El control casacional se centra sobre la racionalidad de la inferencia.

El Tribunal de instancia, sin ignorar que se trata de un consumidor, ha tenido en cuenta la cantidad de droga y especialmente su distribución en 53 papelinas, así como su porcentaje de riqueza establecido analíticamente en el 59,1%. A ello añade los escasos medios económicos de los que dispone el acusado y la posesión de un vehículo Ford Probe, sin que acredite otra actividad laboral, lo que resulta coherente con la necesidad de acudir a la financiación de su consumo mediante la venta. Además, ha de valorarse adecuadamente que aunque el acusado es un consumidor de varias sustancias, los informes que antes hemos tenido en cuenta se centraban especialmente en su adicción a la heroína, mientras que la sustancia ocupada era cocaína.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, por infracción de ley, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1º del Código Penal, respecto del delito de atentado. Se queja el recurrente de que la atenuante ha sido aplicada solamente al delito contra la salud pública, y menciona los mismos informes a los que aludió en el primero de los motivos del recurso.

El motivo debe ser estimado, pero no por las razones del recurrente. En la sentencia de instancia no se dice con claridad que la atenuante se aplique al delito de atentado. Sin embargo, tal aplicación resulta de las consideraciones que se efectúan al proceder a la individualización de la pena, pues en el fundamento jurídico decimoséptimo se dice que se le impone la pena de tres años de prisión por el delito contra la salud pública "por efecto de la atenuante", y por el delito de atentado, "por el mismo efecto", lo que deja claro que la atenuante fue aplicada en ambos casos.

Sin embargo, una vez que se ha apreciado la eximente incompleta conforme a los anteriores fundamentos de derecho, los efectos propios de la misma se extenderán en la segunda sentencia a la pena correspondiente al delito de atentado.

En el cuarto motivo del recurso, también por infracción de ley, denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal, al imponer la pena por el delito de atentado en el grado máximo cuando concurre una atenuante.

En el motivo quinto, denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 552.

El planteamiento del recurrente impone examinar en primer lugar este quinto motivo para determinar el precepto aplicable, lo que influirá decisivamente en la pena a imponer, en cuya individualización deberá tenerse en cuenta la concurrencia de una eximente incompleta.

Cuestiona la corrección de aplicar el subtipo agravado por considerar al automóvil como un medio peligroso. Sostiene que la acción no pretendía atentar contra nadie, sino que fue una acción de huída, colocándose el agente imprudentemente delante del vehículo.

El motivo, amparado en la infracción de ley, impone partir del hecho probado, pues como hemos dicho en otras ocasiones, el control casacional en estos casos se centra en verificar que han sido aplicados los preceptos legales procedentes y que lo han sido correctamente a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En el hecho probado se declara que, tras identificarse los agentes policiales como tales, el acusado se introdujo en el vehículo de su propiedad y después de hacer unas maniobras esquivas a los vehículos policiales "embistió al funcionario de policía que trató de identificarle, siendo golpeado por el vehículo de Cornelio arrojándolo contra unos contenedores existentes en el lugar...". De esta relación fáctica se desprende que el acusado, aunque no orientara directamente su acción a la agresión al agente policial, sino a conseguir la huida, lo hacía con el conocimiento de que ello implicaba necesariamente, como acto intermedio, la agresión, entendida como ataque dirigido a causar daño al agente de la autoridad, cuya condición conocía, así como que estaba en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad, precisamente, de impedirle su correcto y eficaz ejercicio. Así pues, el dolo del autor abarca el hecho de la agresión, por lo que no existen dificultades para calificar los hechos como constitutivos de un delito de atentado a agentes de la autoridad, tal como ha hecho correctamente la Audiencia.

Por lo tanto, la única cuestión es determinar si el acometimiento utilizando un vehículo puede valorarse como la utilización de un medio peligroso. Hemos de destacar que la redacción actual del artículo 552 del Código Penal extiende la aplicación del subtipo agravado en los dos casos que regula tanto a los casos de atentado a la autoridad como a los realizados contra los agentes de la misma o contra los funcionarios públicos. Y de otro lado que, partiendo de la necesidad de que exista una agresión, la agravación es procedente tanto cuando se empleen armas como cuando se utilice otro medio peligroso, concepto en el que la jurisprudencia ha entendido que cabe incluir el automóvil cuando se utilice como instrumento de la agresión, (STS nº 2251/2001, de 29 de noviembre; STS nº 2188/2001, de 24 de noviembre de 2000; STS nº 369/2003, de 15 de marzo).

Este motivo quinto, por lo tanto se desestima.

En el motivo cuarto denunciaba el recurrente la indebida aplicación del artículo 66.2 del Código Penal, ya que se imponía la pena en su máximo pese a la concurrencia de una atenuante. Al aplicarse el subtipo agravado, la pena mínima para el atentado a agente de la autoridad es de tres años de prisión, impuesta por la Audiencia, que por lo tanto no infringió precepto alguno.

Por lo tanto, el motivo se desestima, sin perjuicio de las consecuencias que tenga en la determinación de la pena la apreciación de una eximente incompleta, que se precisarán en la segunda sentencia.

Recurso de Jose Miguel

En el único motivo de su recurso alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no es posible tener en cuenta la declaración del testigo Javier, pues pudo ser intimidado por la policía en el momento de declarar al tratarse en realidad de un posible imputado. Dice que el Tribunal llega a la conclusión condenatoria sobre la base de las declaraciones policiales del testigo y en las referenciales de los policías que las presenciaron. El testigo, ante el Juez y en el juicio oral, se retractó de lo manifestado.

La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio a las diligencias sumariales.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas (STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. La misma doctrina ha entendido que en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" (STC 7/1999), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. (SSTC 36/1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero; 7/1999, de 8 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre).

En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero solamente en casos excepcionales que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo.

En el caso actual no concurría ninguna circunstancia excepcional que impidiera practicar la prueba testifical del modo previsto en la ley, pues el testigo compareció al llamamiento judicial para el acto del juicio oral y prestó declaración respondiendo al interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la defensa bajo la inmediación del Tribunal. El testigo rectificó su versión policial, y comparecieron los agentes policiales que presenciaron su declaración en aquella sede para manifestar que efectivamente había declarado en un determinado sentido. En realidad, tal comparecencia no era precisa a estos efectos, pues el testigo no negó haber declarado lo que consta en el acta de declaración policial, aunque en el acto del juicio oral aclaró que su manifestación no respondía a la realidad y explicó sentirse coaccionado por la situación.

Ante la ausencia de circunstancias excepcionales que impidieran la práctica de la prueba en el juicio oral, el contenido de la declaración policial no puede ser valorada como prueba de cargo aunque comparezcan al acto del plenario los agentes que la presenciaron, pues no es posible sustituir la declaración del testigo directo por la de los testigos de referencia. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 206/2003, en la que, en relación a la valoración de las declaraciones de un testigo menor de edad que declaró ante la policía y rectificó su declaración ante el Juzgado, se dice lo siguiente: "Por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales, pues las garantías del proceso justo imponen que cuando existe un testigo presencial el órgano judicial le oiga directamente y forme su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia (a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad) y sometido a contradicción".

Por lo tanto, la declaración de los agentes policiales en el juicio oral, en las condiciones descritas, no permite valorar como prueba de cargo el contenido incriminatorio de la declaración del testigo ante la Policía. Teniendo en cuenta que el testigo rectificó posteriormente sus declaraciones, la única prueba de cargo viene constituida por las conversaciones telefónicas, concretamente las obrantes mediante trascripción a los folios 24, 28 y 194, citadas por el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Las conversaciones telefónicas intervenidas no han sido negadas por ninguno de ellos, pero su contenido no es suficientemente demostrativo de la existencia de operaciones de compraventa de drogas entre ambos, como implícitamente viene a reconocer el Tribunal, al decir que "no se pueden inferir directamente por cuanto no se habla abiertamente de sustancia ni de precios". Por sí mismas, sin apoyo en otros medios probatorios, tampoco permiten concluir con la mínima certeza que exige una sentencia penal condenatoria que se pueda afirmar la existencia de tales operaciones ilícitas "por la utilización entre ellos de vocablos o argot típicos en este tipo de actividades delictivas".

El examen de las conversaciones que el Tribunal menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, realizado por esta Sala al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite comprobar el acierto del Tribunal de instancia al considerar que su contenido no permite inferir directamente la existencia de tráfico de drogas entre los interlocutores, por lo que a esa conclusión solamente se podría llegar con el apoyo de otros indicios u otras pruebas.

Descartada la declaración testifical, y resultando las conversaciones telefónicas intervenidas la única prueba de cargo, es claro, por lo que se acaba de decir, que no constituye material suficiente para dictar sentencia condenatoria.

El motivo se estima.

III.