STS 473/2005, 14 de Abril de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:2299 |
| Número de Recurso | 2154/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 473/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadix, incoó Diligencias Previas con el número 32/02 contra Pedro Francisco y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 14 de julio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que sobre las 23,50 horas del día 24 de julio de 2001 D. Jon , de 48 años, y ejecutoriamente condenado mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 1995, declarada firme el 10 de julio de 1996, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, en la causa nº 1/1995, seguida por delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, a las penas de nueve años de prisión y multa de ciento diez millones de pesetas, y mediante setencia de fecha 5 de mayo de 1998, declarada firme el 20 de diciembre de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Almería en la causa nº 7/1997, seguida por similar delito, a la pena de tres años de prisión, circulaban por la autovía A-92 a bordo del turismo Opel Astra R-....-RB , que conducía el primero de ellos, cuando, a la altura del km. 297,500 fueron requeridos por una dotación de la Guardia Civil para un control rutinario, con ocasión del cual los agentes actuantes pudieron verificar cómo el Sr. Jon llevaba en su cartera una papelina con 0´3 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína, en tanto que el acusado, Sr. Pedro Francisco , llevaba oculto en su ropa interior un envoltorio con 55´04 gramos de una sustancia que resultó ser heroína, con una pureza del 27´5%, y además, en un bolsillo, 3´2 gramos de hachís y una papelina con 0´3 gramos de cocaína. Al Sr. Jon le fueron intervenidas 2.950 pesetas, y al Sr. Pedro Francisco 28.200 pesetas. La heroína incautada tenía un valor e mercado que puede estimarse en torno a los 1.800 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver, y así lo hacemos, a D. Jon del delito contra la salud pública por el que fue inicialmente acusado, debiendo restituírsele la cantidad de dinero que en su día se le intervino. Por el contrario, debemos condenar, y así lo hacemos, al acusado D. Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil seiscientos (3.600) Euros.
Imponemos al condenado el pago de la mitad de las costas del proceso, y declaramos de oficio las restantes costas.
Decretamos asimismo el comiso de la droga intervenida y su destrucción, si no hubiera sido ya destruida. Y en cuanto al dinero metálico intervenido en su día al ahora condenado, se decretará su embargo en la pieza correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena de prisión se será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido privado de libertad cautelarmente durante la tramitación de la causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo procesal del artículo 5 nº 4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18 nº 1, 17 y 24.2 C.E. en cuanto consagran los derechos fundamentales a la intimidad personal, a la asistencia letrada, al derecho de defensa, y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11 nº 1 Ley Orgánica del Poder Judicial y 368 C.P.".
Por infracción de precepto constitucional, al amparo procesal de lo prevenido en el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 C.E. en cuanto consagra el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 368 C.P. en particular que se refiere a la pena de multa impuesta.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Diciembre de 2004.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado la intervención de 0.3 gramos de cocaína, 55 de heroína y 3.2 gramos de hachís, sustancia que pensaba destinar al tráfico. La sustancia le fue intervenida al acusado en un control rutinario de vehículos.
Argumenta el recurrente que la intervención de la sustancia se realizó mediante una intervención corporal de la fuerza actuante ya que iba oculta en el interior de los calzoncillos del acusado y esa intervención se realizó sin observancia alguna de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, esto es, autorización judicial de la intervención corporal.
El motivo se desestima. En primer lugar porque en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la inexistencia de una intervención corporal en el sentido normativo de tal actuación. En la motivación de la convicción se expresa que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.
La jurisprudencia que el recurrente cita en su impugnación, junto a otras, como la de esta Sala de 4 de junio de 2003, o las del Tribunal Constitucional de 15.2.1989 y 16.12.1996, se refieren a auténticas intervenciones corporales, mediante extracción de fluídos o reconocimientos médicos ginecológicos.
En el sentido expuesto hemos declarado, STS 21.11.1999, que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E. de suerte que la invasión de esas áreas de la intimidad personal deban venir precedidas de una resolución judicial o del consentimiento del afectado puesto que, de una parte, no se trata de los ámbitos concretamente previstos en el precepto y, de otra, esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.
Tampoco estamos en presencia de una diligencia que comprometa la dignidad del detenido. En la STS 19.2.1999 se contemplaba la intervención de una pequeña cantidad de droga obtenida mediante el procedimiento de ordenar a la acusada, detenida en una dependencia judicial, que se desnudara y efectuase flexiones, abriendo y cerrando las piernas, hasta que cayó al suelo el pequeño envoltorio que guardaba en su vagina. Para ese supuesto declaramos, con cita de las STS de 11.5.1996 y 26.6.1998, la inconstitucionalidad de dicho proceder policial por constituir un trato degradante, constitucionalmente prohibido (art. 15.1º de la Constitución Española). La intervención de la sustancia tóxica, proporcionada por el propio detenido al tiempo de la detención y al requerimiento del guardia civil que sospechó de que ocultara algo en los genitales, no afecta a ningún derecho fundamental y la intervención de la sustancia es legítima, por lo que el motivo se desestima.
También con invocación del art. 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo atinente a la imposición de la pena de multa. Afirma el recurrente el error del tribunal de instancia al declarar un valor a la droga de 1.800 euros e imponer una multa de 3.600 euros.
El recurrente realiza una operación aritmética partiendo de la valoración de la sustancia tóxica que proporciona la fuerza policial que aplica a la sustancia tóxica en su extrema pureza.
El motivo se desestima. El recurrente no denuncia la inexistencia de una actividad probatoria sobre la valoración de la sustancia tóxica, pues se apoya en la existente para realizar una valoración distinta. La ofrecida no puede ser atendida pues parte de reducir al estado puro lo intervenido cuando el objeto de tráfico es lo realmente intervenido, con sus mezclas y aditamentos que no pueden ser objeto de separación en posteriores actos de tráfico. Esta Sala ha acudido a la determinación de la pureza para la subsunción en el tipo agravado derivado de la notoria importancia pero ese criterio no puede ser extendido a lo que va a ser objeto de posteriores disposiciones.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , contra la sentencia dictada el día 14 de julio de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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