STS 156/2003, 10 de Febrero de 2003

Por quebrantamiento de forma, en base al art. 850.1º de la L.E.Criminal, por denegación indebida de prueba y falta de motivación de la resolución que la acuerda.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la Constitución Española, que establece el derecho a la prueba, a un proceso con plenas garantías y a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

La representación de Rodrigo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 852 de la L.E.Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el art. 24.2 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia del Juzgado de instancia.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por vulneración del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del Código Penal, así como 21.1 en relación con el art. 20.5 del mismo cuerpo legal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugna en su totalidad el formulado por Rodrigo , respecto al formulado por Juan Miguel , apoya parcialmente el motivo primero, impugna el segundo y apoya el tercero. Los recurrentes son instruidos de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 29 de enero del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Rodrigo , alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la desestimación de las eximentes propuestas por la defensa de estado de necesidad y miedo insuperable.

El motivo debe ser desestimado. Esta Sala ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que basta con la suficiente para permitir que cualquier observador imparcial aprecie la razonabilidad de la resolución. La motivación no requiere, por tanto, una determinada extensión, y tampoco un determinado lugar dentro de la resolución, pues la sentencia constituye un cuerpo documental único racionalmente estructurado que no exige reiterar en cada fundamento lo que ya consta en otros lugares de la propia resolución.

En el caso actual el propio recurrente reconoce que el Tribunal sentenciador desestimó razonadamente la concurrencia de las dos circunstancias alegadas, estado de necesidad y miedo insuperable, aunque considera la motivación "carente de profundidad jurídica". Se trata de una mera valoración del recurrente, que podrá servir de base a un motivo por infracción de ley, donde se apreciará si la desestimación de dichas circunstancias se encuentra o no jurídicamente fundamentada. Pero que carece de la mínima consistencia en este cauce casacional.

En definitiva, la Sala sentenciadora razona en cada caso que no concurre la circunstancia alegada porque no se han acreditado las bases fácticas en que podrían apoyarse. Y, efectivamente, no se han acreditado, como seguidamente veremos, por lo que la desestimación es razonada y razonable.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega infracción por indebida aplicación de los arts 20.5º y 20.6º, en relación con el 21.1º, del Código Penal de 1995, eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable.

El recurrente apoya la circunstancia de miedo insuperable en que, según alega, se encontraba amenazado por una importante organización criminal, hecho que el Tribunal sentenciador no ha estimado acreditado en absoluto, y la de estado de necesidad en la protección de su integridad física frente a dicha amenaza, amenaza que el Tribunal considera inexistente. No existen pruebas de amenaza alguna anterior a la comisión del delito.

La eximente incompleta de "estado de necesidad" exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber.

Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000).

Los ausencia de los restantes requisitos legales del artículo 20.5º (que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse), permite la aplicación de la eximente incompleta.

En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/96 de 8 de marzo, 667/96 de 8 de octubre, 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre).

En el caso actual no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de dichos requisitos, pues no consta que el recurrente se dedicase a transportar droga por la amenaza de un mal actual, efectivo, imperioso, grave, inminente e ilegítimo. Se trata de una mera alegación de parte, carente de base probatoria e inverosímil atendidas las circunstancias del hecho.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia semieximente de miedo insuperable incompleto parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07- 2001, núm. 1095/2001).

La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07-2001, núm. 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (Sentencia de 4 de julio de 19789, carácter inminente de la amenaza (Sentencia de 22 de febrero de 1981) o que el mal temido fuese igual o mayor , requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995.

En el caso actual, como ya se ha expresado, no consta acreditada amenaza alguna, anterior a los hechos, que pudiera justificar el miedo. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.

Tampoco existe razón alguna para la aplicación de lo dispuesto en el art. 376, pues no constan acreditadas las bases fácticas de su apreciación.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Miguel , alega denegación de prueba por no haber aceptado el Tribunal de instancia la práctica del informe pericial sobre la droga interesado en las conclusiones provisionales.

Este motivo debe ponerse en relación con el segundo, que alega presunción de inocencia, en cuanto el recurrente, además, impugnó expresamente el análisis de la droga practicado durante las diligencias sumariales, y sin embargo no se practicó prueba alguna en el juicio oral sobre la naturaleza, peso y pureza de la droga ocupada, ni por los peritos del laboratorio oficial, ni por los peritos universitarios propuestos por el recurrente, que no fueron admitidos por la Sala.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

El derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías.

Aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente (y de modo más reciente legalmente, Disposición Adicional Tercera de la LO 9/2002, de 23 de noviembre, no aplicable cuando se enjuició este hecho) los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria.

La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella.

En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999, 5 de junio de 2000, 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001, y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001 ).

No ha de olvidarse que la prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, debe ser valorada ordinariamente por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues como señala el art. 724 de la L.E.Criminal, referido a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral, los peritos "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

Cabe excepcionar de esta regla, conforme a las reglas de la buena fe (art. 11.1 de la L.O.P.J), aquellos supuestos en que la impugnación o manifestación de no aceptación del resultado del dictamen practicado en forma sumarial se realice de modo manifiestamente extemporáneo, cuando ya ha transcurrido el periodo probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación.

Aplicando dicha doctrina al caso actual se impone la estimación parcial del recurso. En efecto en el presente caso la defensa no mostró su conformidad ni expresa ni tácita con la analítica realizada durante la instrucción, sino que expresamente impugnó los análisis practicados e interesó la práctica de otro análisis contradictorio, en el escrito de calificación provisional, proponiendo dos peritos profesores universitarios, que, de forma inmotivada, fueron rechazados por la Sala .

En consecuencia, la defensa impugnó expresamente el resultado del análisis practicado durante la instrucción e incluso propuso un análisis contradictorio que no pudo practicarse, por causas ajenas a su voluntad.

La acreditación de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia ocupada, necesariamente debió realizarse a propuesta de la acusación mediante prueba practicada en el juicio oral, sometida en el mismo a la debida contradicción a través del interrogatorio cruzado de los peritos comparecientes que podían aportar los elementos de convicción de que dispusiesen, y cuya fiabilidad se valorase directamente por el Tribunal con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación.

En consecuencia no existe prueba de cargo suficiente sobre la cantidad, pureza y valoración de la droga ocupada.

Esta conclusión no nos debe llevar a la estimación total del recurso, sino únicamente a la inaplicación del subtipo agravado de notoria importancia, pues el hecho de que los paquetes transportados contenían cierta cantidad de cocaína ha sido reconocido por el acusado Rodrigo , y puede considerarse acreditado por otras pruebas, como las propias declaraciones policiales en el acto del juicio oral y las investigaciones previas realizadas.

Aún cuando la existencia de varios paquetes, reconocida por el acusado Rodrigo y acreditada por las declaraciones policiales en el juicio que ratifican el atestado, permite inferir que la cantidad de droga era relevante, la ausencia de una prueba de cargo válidamente practicada en el juicio oral sobre el análisis de la droga nos impide estimar acreditado su grado de pureza. En el caso más favorable a los acusados de que este grado de pureza fuese bajo, por ejemplo inferior al 10%, la cantidad de cocaína pura no superaría los 750 gramos establecidos como límite de la notoria importancia, en la más reciente doctrina de esta Sala.

Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso, extendiendo este efecto favorable del mismo al otro condenado que se encuentra en la misma situación.

El resto de los motivos de recurso interpuestos por esta representación carecen de menor fundamento. La impugnación de la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas que permitieron conocer los primeros delitos de la investigación ha sido razonadamente desestimada por el Tribunal sentenciador, pues se adoptaron con una motivación escueta, pero suficiente. La alegación de falta de asistencia letrada no viene avalada por los datos que obran en las diligencias, en las que consta que cuando el recurrente declaró en calidad de detenido lo hizo asistido de letrado, y la alegación de falta de prueba de la participación del recurrente no puede ser aceptada cuando fué detenido en el vehículo en el que la droga era transportada y su acompañante ha ratificado su participación.

III.