STS 205/2004, 18 de Febrero de 2004

PonenteD. Andrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2004:1055
Número de Recurso674/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución205/2004
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de Alonso Y Gabriela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública y falsedad en documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Sras. Posac Ribera y Hernández Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, instruyó sumario 10/00 contra Alonso , Gabriela y otra no recurrente, por delito contra la salud pública y falsedad en documento oficial, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 25 de abril de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- En fecha de Enero del año 2000 la Unidad Central de Policía Judicial, Brigada de Delincuencia Violenta y Organizada, (B.D.V.O) presentó en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, en funciones de guardia de diligencias, escrito interesando la observación técnica del abonado telefónico NUM000 y que se solicitase de la compañía suministradora la identidad y demás datos que obrasen en sus archivos del titular de la línea y tráfico de llamadas desde el día uno de enero hasta el final de la observación, tal solicitud, según se exponía, traía causa del conocimiento, en el marco de cooperación policial internacional, de que la Direzione Investigativa Antmafia (DIA) de Italia investigaba un grupo organizado de súbditos albaneses que pretendía la introducción en su país de origen de una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente, siendo uno de los investigados Lucio que disponía de 300.000 dólares para la operación y pago de la mercancía, y que habría contactdo en España con el usuario del teléfono NUM000 que podría ser el poseedor de la sustancia.

El Juzgado de Instrucción ya citado, en el marco de las competencias propias de la guardia, procedió a incoar diligencias indeterminadas y dictó auto con fecha 18 de enero en cuyo antecedente se relataba que se solicitaba la intervención para identificar un grupo organizado integrado por súbditos albaneses que presuntamente trafican con sustancia estupefaciente, que vendrían siendo investigados por la Policía Judicial Italiana; en la fundamentación se argüía la existencia de indicios de obtener mediante la intervención de las comunicaciones telefónicas que pudieran mantener Lucio , el descubrimiento o comprobación de hechos delictivos en los que aparecería implicado por las investigaciones que viene practicando la Policía Judicial por lo que procedía, de conformidad con el artículo 579.3 de la L.E.Cr. la intervención del teléfono solicitado, que se acordaba en la parte dispositiva por tiempo de un mes, participándose el resultado de las gestiones cada quince días, e informando puntualmente de cuantas incidencias ocurriéndose, encomendándose la práctica de la intervención a funcionarios de la Unidad Central de Policía Judicial.

Las diligencias indeterminadas incoadas, en cumplimiento de las normas de reparto fueron remitida al Juzgado de Instrucción Decano y turnadas al Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, que con fecha 20 de Enero de 2000 procedió a incoar Diligencias Previas 840/2000, transformadas posteriormente en el Sumario 10/2000. Con fecha 1 de febrero funcionarios de la B.D.V.O particparon al Juzgado instructor que el teléfono NUM000 era utilizado por quien respondía al nombre de Juan Carlos o Ángel Daniel , que fundamentalmente hablaba en albanés o servo-croata razón por la que ante la ausencia de intérprete de confianza la traducción era realizada por la D.I.A italiana que las remitía en idioma italiano, desprendiéndose que el tal Juan Carlos tendría una cantidad considerable de droga así como que el mismo habría cambiado su teléfono al móvil NUM001 , cuya intervención se solicitaba con baja de la intervención anterior. Por Auto de 2 de Febrero de 2000 y con causa en el escrito policial fechado el día anterior se acordó la intervención del teléfono NUM001 utilizado por Piotr, por más que en la fundamentación se indicase como perteneciente al abonado Lucio , para descubrirse hechos y circunstancias para la comisión de un delito contra la salud pública, y por tiempo de un mes, así como el cese de la intervención acordada por auto de 8 de enero.

Mediante oficio de 8 de febrero se participó al Instructor una conversación entre el indentificado comp Inocencio , usuario del teléfono NUM001 , con una persona de acento suramericano que facilitó el teléfono NUM002 para la remisión de un documento por fax, teléfono instalado en la CALLE000NUM003 . portal NUM004 . NUM003 de Madrid siendo su titular Rodrigo . Igualmente se exponía que del análisis de las conversaciones obrantes en la Undiad Petr habría contactado con un grupo suramericano que pudiera ser poseedor de la sustancia estupefaciente para su remisión a Italia en fechas próximas, solicitándose entre otros extremos la observación telefónica del abonado NUM002 .

Por auto de ocho de febrero, se acordó la intervención del teléfono NUM002 exponiéndose en la fundamentación que de lo expuesto en la solicitud policial, parcialmente transcrita, en el hecho único, existirían fundados indicios de que mediante la intervención y escucha del teléfono citado perteneciente al abonado Rodrigo pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés de un delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado Lucio , por lo que era procedente la intervención, que se acordaba en la parte dispositiva por tiempo de un mes, a cuyo término debería darse cuenta de su resultado.

Por oficio de ocho de marzo, al que se acompañaban entre otros efectos actas de intervención del teléfono NUM005 junto con las cintas de la grabación, se solicitó la prórroga de la intervención del teléfono NUM002 , dictándose Auto de fecha 10 de marzo con idéntico contenido fáctico y jurídico que el auto de ocho de febrero y disponiendo la intervención del teléfono NUM002 (no su prórroga) por tiempo de un mes.

Por oficio de 6 de marzo, dando cuenta de las investigaciones realizadas y su resultado, se solicitó, entre otros extremos, la prórroga de la intervención del teléfono NUM006 acompañando grabaciones originales, actas de grabación y fax, dictándose con fecha 10 de abril auto autorizando la prórroga por un mes por subsistir indicios de una posible responsabilidad criminal que pudiera ser esclarecida en la medida anteriormente acordada y cuya prórroga se solicita.

Por oficio de 10 de mayo, dando cuenta del resultado de las diligencias practicadas y faxes intervenidos se solicitó prórroga de la intervención del teléfono NUM002 , dictándose auto con fecha 18 de mayo en el que se acordaba la intervención del teléfono NUM002 .

  1. En base a las diligencias de investigación expuestas, fundamentalmente la intervención del teléfono NUM002 utilizado por Rodrigo y cuya identidad real es la del procesado Alonso , se tuvo conocimiento de que el mismo se disponía a realizar un viaje a Italia en tren, vía Barcelona, el día 14 de junio, previsiblemente para el transporte de sustancia estupefaciente. Por tal razón en la mañana del día 14 de junio se organizó el oportuno dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de Alonso , en la CALLE000NUM003 , portal NUM004 .NUM003 de Madrid, del que salió el procesado citado sobre las 10,20 horas con una maleta azul con ruedas, dirigiéndose en un vehículo taxi a la estación de Chamartín. En la misma Alonso contactó con la también procesada Gabriela , a la que hizo entrega de la maleta azul recibiendo de la misma una bolsa de viaje que llevaba, dirigiéndose ambos de forma separada hacia el andén donde se encontraba el Talgo con destino Barcelona, procediéndose en ese momento a su detención y traslado a la zona de consignas de la estación donde se realizó el examen de los detenidos y del equipaje. Abierta la maleta azul en su interior se encontró una toalla y un pantalón de chándal así como una bolsa granate que contenía diez paquetes prensados y precintados con cinta marrón y con una sustancia que dio positivo a la prueba de la cocaína con el reactivo narco test. En poder de Alonso se intervenio un pasaporte venezolano, 224.000 pesetas y 319.000 liras, y un maletín con documentación de FEMOCONS XXI S.L., dos billetes de avión a su nombre con los trayectos Madrid-Barcelona Barcelona-Madrid. En poder de Gabriela fue ocupado el pasaporte español nº NUM007 a nombre de Camila , nacida en Madrid el 19 de Noviembre de 1964, cuya fotografía legítima había sido sustituída por la de la procesada que no obstante facilitó su verdadera identidad, ocupándosela también la cantidad de 35.000 pesetas y 51.000 liras y dos billetes de tren.

    Con causa en lo expuesto se procedió el mismo día 14 de junio a la detención de la también procesada Irene , esposa de Alonso y que residía con él en la CALLE000 nº NUM003 portal NUM004NUM003 , solicitándose el día 15 de junio mandamiento de entrada y registro para el domicilio indicado, siendo acordado por auto de igual fecha al objeto de interceptar substancia estupefaciente y esclarecer un supuesto delito de blanqueo de capitales. Con motivo de la práctica de dicha diligencia se intervino, entre otros efectos una máquina de contar billetes, 14.365 dólares, 5.485.000 pesetas, un documento nacional de identidad y un pasaporte españoles a nombre de Pedro Enrique , en los que la fotografía del titular había sido sustituida por la de Alonso , cuatro paquetes con sustancia no identificada y útiles para prensar y envolver la cocaína.

    Remitida la sustancia intervenida en la Estación deChamartín y en el registro domiciliario a los laboratorios oficios de la Agencia Española del Medicamento, el oportuno análisis confirmó que en todos los casos se trataba de cocaína, describiéndose como polvo piedra hueso con el siguiente peso en gramos y riqueza en cocaína base las intervenidas en la Estación de Chamartín: 1010,9, al 76,8%; 1012 al 79,2%; 1000,8 al 77,6%; 1010,2 al 75,7%; 997,7 al 82,8%; 1004,8 al 77%; 1007,7 al 77,8%; 999,9 al 82,5%; 1023,7 al 78,9% y 1005,5 al 79%.

    La ocupada en la entrada y registro: 1005,1 al 78,2%; 1005,9 al 77,7%; 1012,4 al 78,9% y 1008,6 al 79,2%.

    La cocaína expuesta estaba destinada a su comercialización en el mercado clandestino por Alonso al que le habría podido reportar unos beneficios de 1.749.819,95 euros, procediendo de dicha actividad el dinero que le fue ocupado en el momento de su detención y el intervenido en la entrada y registro de su domicilio.

  2. No consta que en las cuentas de FEMOCONS XXI S.L, sociedad de la que es única accionista la también mercantil ESTUDIOS Y PROMOCIONES INSIDE S.L; de la que es administradora única Irene , se hayan depositado fondos procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

  3. De los tres procesados Alonso es el único con antecedentes penales, habiendo sido condando en Sentencias de 5 de mayo de 1988, firme el 5 de diciembre de 1988, por delito contra la salud pública y contrabando a las penas de seis años un día de prisión mayor y multa de un millón de pesetas, dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de veinte millones de pesetas, y por Sentencia de 16 de junio de 1994, firme el 15 de diciembre de 1995, por delito contra la salud pública, a las penas de once años de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Irene del delito contra la salud pública del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Gabriela del delito contra la salud pública del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, condenándola como responsable penal en concepto de autora de un delito de falsedad en docuemnto oficial ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente, y al pago de una quinta parte de las costas, declarando de oficio otra quinta parte.

Que debemos absolver y absolvemos a Alonso del delito continuado de falsedad en documento oficial del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, condenándole como responsable penal de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de once años, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de los tres millones de euros, y al pago de una quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio otra quinta parte.

Que debemos absolver y absolvemos a la mercantil FEMOCONS XXI S.L. de la petición de comiso formulada por el MINISTERIO FISCAL, alzando las medidas cautelares acordadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero intervenido a Alonso y en el registro de la CALLE000 nº NUM003 los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad sin habérseles computado en otra distinta".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alonso y Gabriela , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Alonso :

PRIMERO

Por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Se formula por la vía casacional del artículo 5, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española; que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías leglamente establecidas.

TERCERO

Se formula por el cauce especial del artículo 5, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española.

CUARTO

Se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La representación de Gabriela :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; establecidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Alonso

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación analizamos condena al recurrente por un delito conta la salud pública y le absuelve de otro de falsedad documental, al tiempo que condena a la otra recurrente del delito de falsedad documental y la absuelve del delito contra la salud pública. Igualmente absuelve a otros del delito contra la salud pública. El fundamento básico de la resolución es el considerar nula la intervención telefónica; valorando las declaraciones de los acusados al tiempo de la detención.

El relato fáctico declara las vicisitudes seguidas en la tramitación de una solicitud realizada por la policía que actúa, a instancias de la policía italiana, para solicitar autorización judicial para una intervención telefónica. A consecuencia de las informaciones obtenidas en la injerencia telefónica se acuerda la entrada y registro con la intervención de una importante cantidad de cocaína. El acusado recurrente no presta declaración en comisaría de policía, posteriormente lo hace ante el Juez donde reconoce la tenencia de la droga. En una posterior declaración en el Juzgado se desdice de esa declaración, aduciendo presiones policiales sobre su familia, y en el juicio oral acogiéndose a su derecho a no declarar, no responde a las preguntas que les fueron formuladas.

El tribunal de instancia declara nulas, por defectuosa motivación, los Autos de intervención telefónica al entender que la policía incumplió las exigencias previstas en el Código procesal italiano. Consecuentemente, anula las entradas y registros, y afirma que su convicción no se apoya sobre estas diligencias nulas y vulneradoras de derechos fundamentales sino en la declaración del imputado en el Juzgado de instrucción cuando declara por primera vez después de su presentación como detenido. Argumenta el tribunal de instancia que esa declaración libre y espontánea del detenido, prestada con las garantías procesales de la declaración hace que sea una prueba independiente, que no aparece conectada con la antijuridicidad de la intervención telefónica, declarada nula, y de la entrada y registro causalmente conectada. En definitiva, la prueba que se valora es la declaración prestada ante el Juez de instrucción tras su puesta a disposición. La negativa a declarar en el juicio no impide, a juicio del tribunal, la valoración de la prestada en el sumario, pese a que no se diera lectura de la declaración sumarial, toda vez que el interrogatorio de la acusación versó sobre la tenencia de la sustancia y esa declaración tuvo entrada, en el enjuiciamiento por lo que puede ser valorado en los términos que declara probado.

El tribunal de instancia se apoya en su fundamentación en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC 81/98, que admite que la confesión prestada con garantías constitucionales y procesales, es una prueba que, aunque conectada naturalmente con las anteriores declaradas nulas no recibe la antijuridicidad de éstas, para lo que ha de atenderse a la índole y naturaleza de la vulneración declarada, y puede ser objeto de valoración como prueba distinta de la injerencia nula.

  1. - El motivo se estima. La función del tribunal de casación consiste, cuando se invoca como causa de oposición la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en comprobar que la convicción del tribunal de instancia se apoya en una actividad probatoria legítima en su obtención, con observancia de las garantías procesales y constitucionales que rigen la práctica de la prueba, y que la convicción obtenida se fundamenta en criterios racionales capaces de enervar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia. En la sentencia, como hemos dicho, tras declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas se afirma la convicción en una declaración en el Juzgado, la primera tras su puesta a disposición judicial, posteriormente retractada también en Juzgado, alegando las presiones recibidas, y que no fueron ratificadas en el juicio oral al ejercitar el derecho a no declarar y no contestar a las preguntas de la acusación. El Ministerio fiscal, la acusación en el procedimiento, no interesó la lectura de las declaraciones del sumario.

    Son dos los aspectos que debemos tratar en relación con la impugnación, la valoración del silencio del acusado en el juicio oral y la habilidad de la confesión realizada ante el juez de instrucción, posteriormente retractada, para enervar el derecho fundamental cuando la prueba originaria ha sido declarada nula por vulneración de un derecho fundamental

  2. - En cuanto al primer apartado, recordamos que como dijimos en la STS de 20 de septiembre de 2000, el silencio del acusado en el juicio oral, en ejercicio de su derecho a no declarar, no impide que puedan ser valoradas las declaraciones prestadas en el sumario, practicadas con observancia de las garantías legales y constitucionales para esta prueba. Partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituida y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen (SSTS 284/2000 de 21 de febrero, 1240/2000 de 11 de septiembre). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su practica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario pueden ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (Cfr. STC 80/86; 26/88, 140/91 y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991).

    Desde la perspectiva expuesta, el acusado que ya había declarado en el sumario es instado a que declare en el juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba, supuesto contemplado en el art. 730 Ley procesal, por lo que procede, de conformidad con la previsión de este artículo, acordar la lectura de las declaraciones del acusado en la instrucción. Consiguientemente, esa declaración sumarial debió ser leída en el enjuiciamiento para poder servir de base a una convicción sobre la realidad de los hechos de la acusación.

    No fue este el supuesto bajo el que se desarrolló el juicio oral. La confesión del acusado en el sumario no fue incorporada al juicio oral mediante la lectura de su declaración y, consecuentemente, esa declaración documentada no se incorporó al enjuiciamiento por lo que no puede conformar una convicción condenatoria acreditativa de la tenencia de la sustancia tóxica.

  3. - En cuanto al segundo apartado anteriormente expuesto, la habilidad de la confesión del imputado sobre unos hechos conocidos a través de una prueba nula y causalmente relacionada, se ha declarado que para que pueda ser tenida como prueba desconectada jurídicamente es preciso que la misma se desarrolle en condiciones de libertad y conciencia de la trascendencia del acto procesal. Esas notas no concurren, en principio, cuando esa declaración se realiza durante la situación de detención inmediata a la intervención de la sustancia en condiciones, se dice en la sentencia, de vulneración de derechos fundamentales.

    Por otra parte resulta extraño a la lógica jurídica, afirmar, de una parte la vulneración de un derecho fundamental, en este caso la intervención telefónica vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones, y al mismo tiempo declarar que procede analizar si la misma se transmite antijurídicamente a la prueba de confesión, restringiendo la aplicación del art. 11.1 a los supuestos de efectiva vulneración de un derecho fundamental. De alguna manera se parte de la admisión de una graduación en la vulneración constitucional, y a partir de esa declaración se permite la valoración de otras pruebas, conectadas con la anterior pero sin llegar a recibir la antijuridicidad de la prueba vulneradora de un derecho fundamental. Parece más lógico analizar la entidad de la irregularidad al tiempo de su adopción y, consecuentemente, distinguir los supuestos en los que la irregularidad detectada afecta al contenido esencial del derecho sustantivo afectado, el secreto de las comunicaciones, con sus efectos derivados del art. 11.1 de la LOPJ, de aquellos otros en los que la irregularidad no afecta al contenido esencial del derecho sustantivo, por los que sus efectos no se transmiten a las pruebas derivadas.

    Es decir, analizar bajo qué supuestos la prueba que acuerde una injerencia es irregular y, seguidamente, determinar si esa irregularidad supone la vulneración de un derecho fundamental o, por el contrario, sus efectos son de mera irregularidad por no afectar al derecho fundamental sustantivo al que se refieren. Desde esta perspectiva recordamos que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación procesal de carácter histórico destinada a reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de instrumento de control social primario y formalizado. De ésta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius puniendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previenen que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.1 LOPJ).

    La prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho. Tampoco podrán ser utilizadas en esa reconstrucción aquellas pruebas posteriores comprometidas por la prueba anterior nula, pero sí las obtenidas y practicadas en ausencia de irregularidades propias o derivadas de la anterior nula.

    El primer paso sería indagar bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, la entrada y registro son legítimas en su realización y cuándo la irregularidad supone la vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuando la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia.

    Según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional hemos de convenir que los siguientes requisitos afectan al secreto de las comunicaciones:

    -judicialidad de la medida, lo que implica existencia de motivación.

    - Excepcionalidad, lo que supone la idoneidad y su necesidad

    - Proporcionalidad a la gravedad de los hechos investigados.

    Por el contrario, otros requisitos que puedan ser incumplidos no afectan, en principio, al derecho fundamental sustantivo, aunque comprometen la actuación jurisdiccional por su no concurrencia, como los supuestos de motivación deficiente, los defectos en el control jurisdiccional de la medida y los defectos en la incorporación del resultado de la injerencia.

    Ambos supuestos dan lugar a consecuencias distintas, pues los primeros supondrán la vulneración del derecho fundamental y, consecuentemente, la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, en tanto que los segundos, darán lugar a la imposibilidad de valorar la injerencia por irregular sin transmitir sus efectos a las pruebas legítimas posteriores que no supongan una sanación de la prueba regular.

    Así realizado, la valoración de una confesión no será posible, por prohibición expresa del art. 11.1 de la LOPJ, cuando la fuente de la investigación sea diligencias que vulneran el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio. Por el contrario, para los supuestos en los que la irregularidad no compromete el contenido esencial del derecho fundamental sustantivo y se refieren a la forma jurisdiccional de actuar, las pruebas legítimamente practicadas posteriores son, en principio, legítimas y susceptibles de ser valoradas para conformar una convicción condenatoria.

    En el supuesto objeto del recurso la declaración de nulidad por vulneración de un derecho fundamental acordada por el tribunal de instancia no ha sido discutida desde la acusación y a esa declaración hay que estar por lo que este Tribunal de casación no puede realizar un pronunciamiento sobre esa declaración y la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ. La excepción que el tribunal de instancia realiza con la confesión del acusado, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, exige que la misma se desarrolle en el juicio oral con las excepciones para la prueba del sumario legalmente establecidas que en el presente supuesto no concurrieron. Consecuentemente, tanto por la conexión de la confesión con la prueba nula, en los términos del art. 11.1 LOPJ, como porque esta declaración no fue llevada al enjuiciamiento, el motivo debe ser estimado al no haberse practicado prueba regularmente obtenida contra el condenado.

  4. - Señalado lo anterior procede realizar algunas puntualizaciones. En el presente recurso comprobamos que el tribunal de instancia ha apartado del procedimiento una diligencia de prueba que la acusación había presentado para la acreditación del hecho, objeto del proceso, y sin embargo llega a la condena postulada por la acusación merced a una prueba que la defensa impugna en el recurso al entender que no puede ser valorada. La posibilidad de que el condenado articule una impugnación que sea estimada, coloca en una situación difícil a la contraparte, en este caso la acusación aunque bien pudiera tratarse de la defensa de un imputado. En efecto, la parte que ha mantenido la acusación en el enjuiciamiento y que ve como esa pretensión ha sido estimada, carece de gravamen para formalizar una impugnación cuando la sentencia es condenatoria pero basada en una argumentación que no comparte o que, aún compartiendo, entiende que existen otros fundamentos más claros para la condena que solicitó en la instancia, pudiendo prever que la impugnación articulada puede ser estimada y, sin embargo, ha de solicitar la desestimación del recurso, aunque no esté de acuerdo con la argumentación sostenida en la condena e, incluso, pueda estar de acuerdo con el recurrente en la pretensión que deduce en el recurso de casación y manteniendo, como lo hizo en la instancia, que la condena es procedente con otra argumentación o, incluso, otra valoración de la prueba.

    Por otra parte, resulta patente que el Tribunal de casación no puede entrar a decidir una cuestión que no le ha sido planteada, en este caso no puede entrar a valorar si le injerencia telefónica ha de ser tenida como vulneradora de un derecho fundamental, y tiene que estar a la declaración efectuada por el tribunal de instancia, pues no se ha solicitado, ni argumentado, en contra de esa declaración. El objeto del presente recurso, el interpuesto por la defensa del acusado, se contrae a determinar si la prueba tenida en cuenta por el tribunal es legítima y a esa pretensión hemos dado respuesta en sentido negativo.

    Señalado lo anterior cabe preguntarse si en estos supuestos la contraparte puede incorporar al objeto del recurso sus argumentaciones, en trámite de audiencia para analizar en primer lugar, el alcance de la irregularidad de la injerencia, si era vulneradora del derecho fundamental sustantivo o si era vulneradora de la disciplina de garantía de la concreta diligencia, con efectos distintos en cuanto a sus consecuencias en uno y otro caso, pues el primer supuesto da lugar a la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, en tanto que en el segundo sus efectos se centran en negar eficacia probatoria a la diligencia irregular sin traspasar a otras diligencias posteriores que no se limiten a sanar la previa irregular.

    La cuestión a decidir tiene que ver con la consideración de lo que sea objeto del recurso. Al respecto caben dos posiciones. En la primera, el objeto de la casación, dado su carácter de recurso extraordinario, aparece enmarcado por el contenido de la impugnación, esto es lo que el recurrente quiere discutir respecto a la sentencia con la que está en desacuerdo, de manera que lo que no es discutido por el recurrente debe estimarse que goza de los efectos de cosa juzgada. Otra posición permite enmarcar el objeto del recurso con la impugnación realizada, la vía impugnatoria elegida, y la audiencia a las partes del recurso y esos tres elementos conforman el objeto del recurso del que conoce el tribunal de casación. Si la vía impugnatoria empleada es la infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, la designación del documento acreditativo del error corresponde al recurrente y será examinado con relación a un concreto contenido interpretativo de lo que sea documento a efectos de este recurso en el que la parte recurrida podrá añadir las aportaciones que considere relevantes para la conformación del objeto del recurso. Si se plantea la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la impugnación no tiene por objeto exclusivamente la concreta alegación del recurrente, sino que ha de enmarcarse en el contenido esencial del derecho que invoca, esto es, el examen de la regularidad de la prueba, de su sentido de cargo, de las condiciones de valoración, etc..., de manera que, como ha ocurrido en el presente supuesto, si el recurrente discute la habilidad de la prueba de confesión en el sumario tras la declaración de nulidad declarada respecto a la intervención telefónica, el objeto del recurso no se contrae a esa pretensión, sino que se comprende el contenido esencial del derecho fundamental objeto de la impugnación sobre el que el recurrido puede expresar cuantas alegaciones entienda procedentes para considerarlo correctamente enervado y sobre las que esta Sala debe decidir, con las limitaciones de la posición procesal que ocupa, fundamentalmente derivadas de la ausencia de inmediación. Bien puede ser que la sentencia condenatoria sea procedente aunque no por las razones que expresa el tribunal de instancia, por lo que la sentencia aparecería justificada en su contenido decisivo aunque no con la motivación empleada, existiendo argumentos que justifican el fallo.

    Esta segunda opción es la que consideramos procedente por lo que, se hace necesario que la parte recurrida en el recurso exponga las razones que a su juicio hacen que la sentencia sea justificada.

    En los supuestos, como el presente, en los que el tribunal haya declarado una nulidad de una prueba y, no obstante condena, el Ministerio fiscal, como dijimos en la STS de 19 de octubre de 2000, "en un supuesto complejo como éste debió, sí era su interés, replantear su disensión... bien como adhesión -con una interpretación amplia de su contenido- bien el el trámite de la impugnación expresando la situación descrita y los efectos de la estimación del recurso de la contraparte. No lo hizo así y por ello esta Sentencia se contrae a lo que ha sido objeto de este recurso". En otras palabras, la acusación debe prever el alcance de una hipotética estimación del recurso interpuesto y pese a no tener un interés en recurrir, pues el acusado ha sido condenado, ha de plantearse la posibilidad de que las pruebas que el tribunal no valora puedan ser valoradas.

    En parecidos términos se expresó el Tribunal Constitucional en STC 50/2002, de 25 de febrero, en la que se planteaba un amparo contra un Sentencia del Tribunal Supremo que había condenado por delito de imprudencia a un médico absuelto en la instancia por atipicidad de la conducta al tiempo de su comisión. La Sentencia fue recurrida por las acusaciones y el recurrido es condenado. Se plantea el amparo porque el demandante fue absuelto del delito de la acusación por falta de tipicidad y es condenado por el Tribunal Supremo sin que la defensa, se dijo, pudiera argumentar sobre la falta de acreditación del hecho. En esta Sentencia, el Tribunal Constitucional declara que en estos supuestos la defensa "tuvo a su disposición, y los utilizó en los términos que consideró procedentes, el trámite de impugnación de los recursos de casación de contrario...", añadiendo que "cosa distinta es que demandante de amparo hubiese manifestado en la casación en algún sentido su censura al relato de hechos probados de la sentencia y procurado en lo posible su revisión, intentando, en su caso, la adhesión al recurso de casación y que hubiese visto frustrado su intento en razón de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tal mecanismo procesal...", en clara referencia a la necesidad de realizar una interpretación amplia de la adhesión del recurso que permita asegurar la articulación de los intereses ventilados en la impugnación.

    Consecuentemente, las impugnaciones o, en su caso, la adhesión al recurso, posibilitan un trámite de audiencia que integrará el objeto del recurso, situación que en esta concreta impugnación, no ocurrió.

    No se actuó de la manera expuesta por lo que procede abordar la cuestión que ha sido objeto del recurso y, por las razones señaladas estimar el recurso interpuesto por el recurrente y dictar segunda sentencia absolviendo del delito contra la salud pública por el que fue acusado y condenado.

    RECURSO DE Gabriela

SEGUNDO

La recurrente es condenada por un delito de falsedad documental y absuelta del delito contra la salud púbLica. Formaliza la oposición a la sentencia con reiteración de la argumentación del anterior recurrente sobre la inhabilidad de la confesión, en esta ocasión realizada en el juicio oral, para enervar su derecho a la presunción de inocencia al considerar que esta confesión aparece conectada con la intervención telefónica declarada nula.

Con reiteración de la anterior argumentación sobre la naturaleza de la confesión como prueba independiente de la injerencia nula cuando es vertida con observancia de las garantías constitucionales y legales que aseguren su desconexión, el motivo se desestima, toda vez que el pronunciamiento condenatorio se apoya en una prueba independiente de la declarada nula.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Alonso , contra la sentencia dictada el día 25 de abril de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otra, por delito contra la salud pública y falsedad en documento oficial que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Gabriela , contra la sentencia dictada el día 25 de abril de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ella misma y otro, por delito contra la salud pública y falsedad en documento oficial que casamos y anulamos. Condenamos a la recurrente al pago de las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, con el número 10/00 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública y falsedad en documento oficial contra Alonso y Gabriela y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de abril de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Alonso .

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a Alonso del delito contra la salud pública por el que era acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la instancia en la parte correspondiente.

Que debemos mantener y mantenemos la condena para Gabriela por el delito de falsedad en documento oficial, y el pago de una quinta parte de las costas procesales. Ratificando los demás pronunciamientos de la Sentencia no afectados por esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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