STS 318/2005, 10 de Marzo de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:1507 |
| Número de Recurso | 294/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 318/2005 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gabino, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estadodicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Uceda Ojeda.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cangas de Morrazo nº 2 incoó Procedimiento Abreviado con el número 3/2002, contra Gabino, Alfredo, Juan María y Jose Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda con fecha nueve de octubre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Con ocasión de un servicio policial de vigilancia llevado a cabo en los alrededores del domicilio de los acusados, sito en el nº NUM000 de la c/DIRECCION000 de la localidad de Moaña, resultaron interceptados diversas personas debidamente identificadas y procedentes del referido domicilio, conocido como de "Cachas" a las que se incautaron dosis de una sustancia estupefaciente, que debidamente analizada resultó ser heroína. Asi en 21 de marzo de 1999, se levantaron "Actas de intervención" respecto de Carlos Alberto ocupándosele (0.052 grs. heroína), Sergio (0.088 grs. heroína), Mariano (0,102 gr. de heroína). En uno de abril de 1999, se levanta "Acta de intervención" respecto de Marí Jose, ocupándosele 0.049 grs. de heroína, adquirida en dicho domicilio. En ocho y nueve de enero de 2000 respectivamente, a Paulino y a Joaquín, manifestando ambos, en el acto de la intervención policial, haberla adquirido en el mismo domicilio.
En uno de junio de 2000, se identifica a las proximidades del domicilio citado a Íñigo, cuando se encontraba fumando una "chino", refiriendo también a los funcionarios haberlo adquirido en el domicilio indicado.
Asi mismo, en 26 de enero de 1999 y 12 de junio de 1999, Hugo y Gerardo formularon sendas denuncias contra los acuasdos ante las dependencias policiales, relatando haber sido agredidos cuando se dirigían a adquirir una dosis de heroína al domicilio de los "Panchos". En dicho domicilio residían Gabino, conocido como "Pancho", mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 31 de marzo de 1999 y los también acusados Juan María, Jose Ángel y Alfredo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, siendo el primero de los acuados Gabino, quien en las fechas precedentemente indicadas transmitió a Marí Jose y a Íñigo las dosis incautadas, a cambio de dinero.
El citado acusado es consumidor crónico de sustancias estupefacientes con la consiguiente merma de sus facultades volitivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Se condena al acusado Gabino, como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros y al pago de las costas procesales, procediendo el comiso y destrucción de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.
Se absuelve a los acusados Alfredo, Juan María y Jose Ángel del delito de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y se le informe al condenado al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las restantes.
Reclámese del Instructor la urgente remisión, debidamente tramitadas y rematadas, de las piezas de responsabilidad civil correspondiente a los acusados. Y siéndole de abono todo el tiempo en que han estado privado de libertad por razón de esta causa.
Notifíquese la presente resolución a los proceasles personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24.2 de la Constitución, ya que no aparecen en la causa indicios suficientes para considerar a su patrocinado responsable de los hechos que se le imputan. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal, por aplicación indebida del inciso primero del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal. Cuarto.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por falta de aplicación del artículo 20.2ª del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Marzo del año 2005.
La primera de las quejas que formula el recurrente contra la sentencia que le condena hace referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E., sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 5-4 L.O.P.J.
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Como derecho reaccional que es el que se dice vulnerado, corresponde a la acusación acreditar que se ha ejecutado el hecho delictivo que se imputa y que ha sido cometido por la persona del acusado.
En la revisión casacional sobre la violación de tal derecho debe comprobarse si existió en la causa prueba suficiente de cargo, obtenida o practicada con la observancia de todos los requisitos legales o procesales (principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas) y que la misma ha sido racionalmente valorada por el Tribunal con pleno ajuste a las normas de la lógica y de la experiencia.
Comprobados estos extremos no es posible llevar a cabo valoraciones probatorias, atribuyendo mayor o menor capacidad de convicción a unas u otras probanzas, tanto por este Tribunal, como por la parte recurrente, en cuanto es competencia exclusiva del órgano que juzgó en la instancia (art. 117-3 C.E.) que gozó de la inmediación exigida.
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La Audiencia Provincial en el fundamento jurídico segundo de la sentencia ha razonado y ponderado la prueba incriminatoria habida, su validez y eficacia, sí como el efecto persuasivo producido, entendiendo que se daban las notas de suficiencia, corrección legal y carácter incriminatorio.
El Tribunal dispuso de las siguientes probanzas:
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actas levantadas por los funcionarios policiales de incautación de drogas a distintos consumidores, envueltas en papelinas iguales, que tras ser analizadas resultó ser heroína.
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las referidas actas de intervención, confeccionadas conforme a la Ley de Protección de la Seguridad ciudadana de 1992, fueron ratificadas en el plenario por la prueba testifical de los tres policías locales que depusieron en juicio.
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Todos ellos concretaron el lugar de procedencia de la droga, identificado en el domicilio del recurrente o de sus inmediaciones. Este dato incluso fue admitido por los compradores, cuando justificaron el lugar de adquisición de la droga con ocasión del levantamiento del acta. Tales manifestaciones fueron confirmadas en juicio por los policías, aunque los adquirentes ante el instructor cambiaran la versión. También se manifestó en tal sentido el guardia civil, en las dos intervenciones que realizó.
Con todos esos datos es evidente que se produjeron transaciones de droga por dinero (ventas) en el domicilio del acusado.
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Como quiera que los ocupantes de la casa en que se vendía el producto eran varios, resulta preciso identificar al autor de la venta. El Tribunal tuvo que absolver a los otros acusados porque no pudo concretar su intervención en los hechos. Pero respecto al recurrente mediaron pruebas que atribuían su inequívoca participación.
Nos referimos a los testimonios de Marí Jose y Íñigo, realizados ante el Instructor de la causa. En el plenario matizaron sus testimonios sin desdecirse totalmente de los mismos. En tal situación se procedió, conforme al art. 714 L.E.Cr., a la lectura de la declaración en su día emitida inquiriendo explicaciones, de las que el Tribunal tomó la adecuada nota y valoró en conciencia.
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El recurrente basándose en las actas de intervención analiza los distintos testimonios de los adquirentes de la heroína, que encubren al autor de la ventas. Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno.
Pretende descalificar a continuación los testimonios de los policías por considerarlos testigos de referencia (art. 710 L.E.Cr.). Podrían serlo con respecto a los testigos que no ha sido posible localizar, pero no es como testigos de referencia en el que deponen. Los policías ven donde se adquire la droga y al interceptar al comprador, corrobora que la ha comprado allí. No es prueba directa de la compra, sino que lo único que prueban tales testimonios, es lo referente a lo afirmado por los adquirentes del ilícito producto, es decir, lo que ellos afirman. El Tribunal sólo dispone de ese dato, que deberá valorar en su justa medida.
En nuestro caso resulta indiferente, ya que el lugar de la compra fue identificado personalmente por los testigos policías.
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Por último, pretende restar todo valor probatorio a las actas de intervención y su ratificación por los policías, por no haber estado presente un letrado, en representación del recurrente, cuando se confeccionaron.
Mas, la diligencia no exige tal intervención letrada, sólo limitada a los casos previstos en el art. 520 L.E.Cr.; pero además en tal momento, en que todavía no se habían incoado diligencias policiales, no existía un presunto autor o imputado, por lo que amén de no ser obligada la intervención era materialmente imposible tal asistencia.
En cualquier caso no se trata de prueba alguna, sino de recopilación de material de investigación, con vocación de acreditar posibles hechos delictivos e identificación de los autores de los mismos. El valor probatorio lo adquiere con posterioridad en el plenario, antes del cual el recurrente pudo interesar las pruebas pertinentes para contrarrestar esas diligencias sumariales con marchamo incriminatorio.
El motivo debe rechazarse.
En el siguiente motivo, según el orden en que se formulan, amparado en el art. 849- 1º L.E.Cr., denuncia la indebida aplicación del art. 368 C.Penal.
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Dos principales cuestiones sustantivas se plantean en este motivo.
Por un lado y partiendo del pleno acatamiento al tenor de los hechos probados, afirma que no aparecen en los mismos actos posesorios de la droga que adquiren los terceros. Y es cierto con respecto a muchas transacciones, que pudieran haberlas realizado algún familiar suyo. El acusado, por lo menos, estuvo en posesión previa de las dos papelinas, cuyos adquirentes le identificaron. Pero más que la posesión para difundir, el delito imputado lo integran los concretos y específicos actos de venta o ilícito tráfico, en los que necesariamente debe poseerse previamente la sustancia con la que se comercia. Este extremo ha sido claramente acreditado y en el factum se relatan actos de intercambio o transacción realizados por el impugnante.
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En la segunda de la cuestiones nos viene a decir que si sólo son esas dos transacciones las realizadas, la cantidad de droga es mínima, hasta el punto de que, faltando el análisis porcentual sobre la pureza de la heroína, hemos de reputar que la sustancia base o tóxica es insignificante y no alcanza las dosis mínimas psicoactivas capaces de dañar la salud de terceros, como contenido de la antijuricidad material, que en este caso no se daría.
Tales argumentos no deben prosperar, porque el recurrente fue sometido a vigilancias y durante más de un año se venían realizando tales transacciones. Si a ello unimos que la cantidad mínima psicoactiva en la heroína es menor de un milígramo de sustancia pura, es llano calificar de plenamente razonable la inferencia del Tribunal, con reflejo en la resultancia probatoria, según la cual, el acusado se dedicaba con habitualidad a tal actividad, lo que, a su vez, se halla en consonancia con la necesidad de obtener beneficios económicos con los que comprar la droga de la que era un adicto o "consumidor crónico" como rezan los hechos probados.
En conclusión, dada la narración fáctica sentencial, el juicio de subsunción efectuado por el Tribunal de instancia se realizó con plena corrección legal.
El motivo ha de fenecer.
En el correlativo ordinal, ex art. 849-1º L.E.Cr., se estima indebidamente aplicado el art. 22-8 C.P., al considerar concurrente la agravante de reincidencia.
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El argumento del recurrente lo ciñe al art. 85.2 C.P. y a la referencia equivocada que el Tribunal sentenciador hacer al art. 134 C.P.
Comenzando por el último alegato, es cierto que erróneamente (lapsus calami) se hace referencia en la sentencia a dicho artículo, pero realmente al que pretendía aludir es al 136.2 C.P., para sostener que no ha transcurrido el tiempo de rehabilitación.
Respecto a la primera de las cuestiones, nadie pone en duda el claro tenor del artículo invocado, pero en él se dice textualmente que "transcurrido el plazo de suspensión, sin haber delinquido el sujeto....", condicionando la remisión definitiva a que no se delinca en el plazo de suspensión.
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En la hipótesis que nos concierne es lógico que se haya dictado la remisión definitiva por el primer delito en el que se acordó la suspensión de la pena, porque no se ha acreditado la comisión dentro del plazo de suspensión de ningún otro delito. Si del que ahora conoce esta Sala se estimaran los motivos y se decretara la absolución del recurrente, quedaría inalterada la remisión definitiva, pero desestimando el recurso, la sentencia de la Audiencia permanece incólume a estos efectos, decayendo esa remisión definitiva, condicionada o claudicante, de la primera condena, ya que en la presente se declara probado que con posterioridad a la firmeza de esa primera sentencia (31-marzo-1999) se han cometido los hechos delictivos por los que es juzgado, algunos de los cuales tuvieron lugar en abril y junio de 1999 y enero y junio de 2000.
Consiguientemente se dan todos los requisitos previstos en el art. 22-8 C.P. para la estimación de la reincidencia, esto es, la comisión de hechos delictivos de la misma naturaleza, contenidos en el mismo Título del Código (fol. 187), antes de transcurrir el plazo de suspensión, no dándose, por tanto, los presupuestos de la cancelación. La suspensión definitiva debe quedar sin efecto.
El motivo no puede prosperar.
En el último de los que formula el recurrente, también por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia la falta de aplicación del art. 20.2 C.P. y subsidiariamene el 21-1, ambos del C.Penal. El recurrente, en base a los términos del hecho probado, pretende atraerse la aplicación de la eximente o semieximente de transtorno mental transitorio. Pero los dictámenes periciales no dan base a ello, por lo que partiendo de los términos textuales del factum, sólo cabe apreciar una adición crónica a la droga, que debemos calificar de "grave", como exige el art. 21-2 C.P., aplicado al caso, pero sin mayores repercusiones en la imputabilidad del agente.
En trance de valorar el dictámen forense el Tribunal, con acierto, argumentó que el condicionamiento de la libertad lo era para procurarse la droga de la que era adicto, pero como quiera que disponía de ella en cantidad suficiente, no existía base para justificar una coerción conductual animada por el ansia inmediata de consumir, con posibilidad de desencadenar crisis de abstinencia. Faltando esos datos, la consideración atenuatoria de la circunstancia ha sido correcta.
El motivo debe rechazarse.
Las costas del recurso deben imponese al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, con fecha nueve de octubre de dos mil tres, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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