STS 208/2005, 21 de Febrero de 2005

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2005:1041
Número de Recurso2089/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución208/2005
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Edurne, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a la acusada por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 4568/01 contra Almudena y contra Edurne, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha veintinueve de octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que al tenerse noticias por parte del Grupo III de la Brigada Provincial de Policía Judicial, de la existencia de un punto de venta de papelinas de revuelto de heroína y cocaína en la calle Fandango nº 27 de la Barriada de los Asperones de Málaga se montó un dispositivo de vigilancia en horas de la tarde del día 16 de mayo de 2001, comprobándose como desde su interior, en donde se encontraban las acusadas Almudena, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firma de 19-11-97 por delito contra la salud pública, a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, y Edurne, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 04-11-95 por delito contra la salud pública a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, se realizaban operaciones de venta de las referidas sustancias estupefacientes, de común acuerdo con una menor de edad penal (17 años de edad), hermana de la primera acusada y a la que no afecta esta resolución, que se encargaba de captar y dirigir a los compradores a la citada vivienda, habiéndose logrado interceptar por la fuerza actuante a los compradores Alberto, que había adquirido una papelina de mezcla de heroína y cocaína con un peso de 0,16 gramos y un valor de 12 euros, Felipe que había adquirido una papelina de revuelto de heroína y cocaína con un peso de 0,9 gramos y valorada en 6 euros y a Narciso que había adquirido una papelina de 0,15 gramos, valorada en 12 euros. Así mismo, sobre las 12 horas del día 25 de mayo se restableció la vigilancia, comprobándose como se realizaron otras 15 operaciones de venta con igual modus operandi, al encargarse la menor de contactar con los compradores y llevarlos hasta la casa donde efectuaban las ventas por las otras dos acusadas, las cuales, sobre las 14,30 horas, fueron detenidas por los agentes que participaban en el operativo, aprovechando que habían salido momentáneamente al porche de la vivienda. Como quiera que instantes antes otros agentes habían visto a través de una ventana a las acusadas en una salita y junto a una mesa con numerosos envoltorios y dinero, le fue entregada voluntariamente por Sebastiana un total de 37 papelinas de revuelto de heroína y cocaína, que arrojaron un peso de 4,51 gramos y un valor de 75.000 pesetas y 194.900 pesetas, procedente de su ilícita actividad. A los compradores Jesús María y Cesar les ocupó la Policía, minutos antes de su intervención, una papelina a cada uno de la misma mezcla con un peso de 0,18 gramos y un valor total de 24 euros, que habían adquirido de las acusadas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Almudena y Edurne como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a cada una a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, MULTA DE 1.353 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago por mitad de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a lo que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privadas de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de la recurrente, Edurne, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 C.E. (presunción de inocencia). SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 268 (sic), 369.6 y 28 del Código Penal. QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formalizan dos motivos de casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, como consecuencia de ello, haberse aplicado indebidamente el artículo 368 C.P..

La presunción de inocencia se refiere a la autoría de la acusada. Sostiene que "estuvo temporalmente en la casa de la otra condenada ......., entendiendo por temporal escasos minutos, tiempo en el cual se produce una entrada y registro en dicha vivienda momento en el cual es detenida", en síntesis, afirma que la Audiencia ha presumido su participación en los hechos sobre la única base de haber sido vista dos veces en la casa donde se llevaba a cabo la venta de los estupefacientes.

Es cierto que no existe prueba directa acerca de la participación de la acusada en los actos de tráfico descritos en el "factum", entendiendo por tal la percepción directa por un testigo de su intervención material en las distintas operaciones de venta. Por ello el Tribunal ha acudido a la prueba indiciaria o circunstancial, igualmente válida para enervar la presunción de inocencia, de forma que debemos verificar la entidad de los indicios tenidos en cuenta, haber sido acreditados de forma indubitada mediante prueba directa y la fuerza lógica de los mismos para alcanzar la convicción sobre el hecho presunto (artículo 386.1 LEC).

Pues bien, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de la certeza del hecho presunto, participación de la recurrente en la venta de papelinas que contenían heroína y cocaína, teniendo en cuenta que la misma fué vista en la habitación donde se encontraba la droga y dinero intervenidos, según acredita el testimonio prestado por los agentes policiales intervinientes, lo que se ha constatado "en los dos días en que se estableció el dispositivo de vigilancia"; se encontraba junto a la otra acusada en la habitación referida; ninguna de las acusadas era moradora de la vivienda donde tienen lugar los hechos; también, como reconocieron las mismas en el acto del Plenario, eran cuñadas. A la vista de estos datos, teniendo además en cuenta el trasiego de compradores que acudían a la vivienda durante los dos días de observación, a lo que no podía ser ajena la acusada, la conclusión de la Audiencia no puede ser tachada de ilógica o arbitraria, siendo ajustada a las reglas de experiencia. La alternativa propuesta por la recurrente, ser visitante ocasional de la vivienda, no se compadece con su doble presencia en la misma, no ser moradora ninguna de ellas y la presencia de los compradores, que eran dirigidos a la vivienda por una menor que se encargaba de captar y dirigir a los mismos hacia ella, hermana de la acusada que ha consentido la sentencia.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo ya enunciado igualmente debe perecer si tenemos en cuenta el "factum" que se refiere a la acción típica de venta realizada por ambas acusadas, por lo que no existe el error de subsunción que se denuncia, habida cuenta además los demás elementos objetivos del tipo penal incluidos en el relato de los hechos.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, dirigido por Edurne frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en fecha 29/10/02, en causa seguida frente a la misma y otra por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a la mencionada de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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