STS 490/2002, 24 de Abril de 2002

PonenteJoaquín Martín Canivell
ECLIES:TS:2002:2935
Número de Recurso3566/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución490/2002
Fecha de Resolución24 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Luis Alberto y Gustavo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), que condenó a los mismos, por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representados los recurrentes por los Procuradores Sres. Morales Price y Gómez Villaboa y Mandri.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Gerona, instruyó Sumario 2/97 contra Luis Alberto y Gustavo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 3ª, rollo 263/97) que, con fecha 13 de Mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "U N I C O .- El día 1-3-96, el acusado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales y su compañera sentimental Esperanza , se dirigieron en el turismo Renault Cinco Turbo matrícula FU-....-F desde su domicilio, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001NUM001 , de esta localidad, hasta el establecimiento comercial que regentaban, llamado DIRECCION001 y sito en la CALLE000 nº NUM002 , local NUM003 ; una vez allí, bajó del turismo Esperanza , prosiguiendo su camino Luis Alberto , sin que llegase a contactar con persona alguna en los breves instantes en que acompañó a aquella para abrir al público el local; desde allí el acusado se desplazó a la sucursal de la empresa de paquetería MRW en la que depositó un paquete que contenía 1.013 comprimidos de la sustancia conocida popularmente como "éxtasis" con una riqueza del 28%, un peso medio por pastilla de 0'2796 gramos y 78'3 miligramos de Etil MDA por cada comprimido, para que le fuera remitido a la Central de dicho establecimiento en la localidad malagueña de Ronda, en donde debía ser recogido por su primo y también acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se debía encargar de vender a cambio de precio dicha sustancia a terceras personas.- Comprobada toda la actividad por miembros del Grupo Provincial de Estupefacientes, que desde hacía un tiempo venían investigando y siguiendo al acusado Luis Alberto , y una vez éste hubo salido del establecimiento de paquetería, penetraron en él y ordenaron a los dependientes que detuvieran el envío del bulto depositado porque se iba a solicitar del Juzgado de Guardia un mandamiento de apertura de correspondencia. Por auto de la misma fecha se concedió el meritado mandamiento, siendo conducidos el acusado Luis Alberto y su compañera sentimental por dos agentes de Policía al Juzgado de Guardia, en donde, en su presencia, además de en la de la Magistrado Juez, de la Secretario Judicial, de una Letrado del turno de oficio, y de un agente del Grupo Provincial de Estupefacientes, se procedió a abrir el paquete.- Como consecuencia de dicho descubrimiento se solicitó por el Grupo Provincial de Estupefacientes mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Luis Alberto , el cual se concedió por auto de la misma fecha; en el momento de entrar en el domicilio el propio acusado señaló a los agentes la existencia de "hachis" en una especie de paragüero, en donde se hallaron cuatro trozos de la mencionada sustancia con una riqueza media de THC del 4'6% y con un peso bruto de 1008 gramos, que el mencionado acusado tenía en su poder con la intención de transmitir a terceras personas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a los acusados Luis Alberto y Gustavo como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIEN MILLONES UNA (100.000.001) pesetas al primero de ellos y 8 AÑOS Y 1 DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIEN MILLONES UNA (100.000.001) pesetas, al segundo, así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, siendo de cargo de los condenados el pago de las costas causadas por mitad".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley , por la representación de Luis Alberto y Gustavo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Por la representación de Luis Alberto se presentó escrito basando el recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

    UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infringido el artículo 18 de la Constitución Española que proclama el secreto de las comunicaciones.

    Por la representación de Gustavo se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringidos los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corrrespondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevista el 7 de Marzo de 2.002.

  3. - Se han cumplido todos los requisitos legales en la tramitación de esta causa, excepto el término para dictar sentencia por la acumulación coyuntural del Magistrado-Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Alberto :

PRIMERO

Tan solo un motivo se esgrime en este recurso que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, que afirma que no contó el tribunal sentenciador con prueba suficiente de cargo, legítimamente obtenida, para pronunciar su condena, porque no hubo bastante fundamentación para acordar judicialmente la intervención de correspondencia que tuvo lugar, a más de no haber sido citado como interesado el destinatario del envio postal, con todo lo cual se determinó que carecieran de validez probatoria de cargo los resultados de la apertura del envio y los del registro domiciliado que, como consecuencia de esa apertura, se acordó y practicó.

El contenido de la pretensión que este motivo incorpora es exactamente la postura inversa a la adoptada en la sentencia de esta Sala de fecha veinte de Marzo de dos mil, que recayó sobre un recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada en la presente causa por la Audiencia Provincial de Gerona, que había absuelto al actual recurrente, precisamente sobre la base de razonamientos análogos a los que ahora se vuelven a presentar. Inútil es, pues, pretender que esta Sala adopte en el caso una posición contraria a la ya adoptada, porque además, estudiando el presente motivo, se llega a las mismas conclusiones: 1º) el oficio policial solicitando la apertura del paquete postal enviado por este acusado, ofrecía datos suficientes, concretos y razonables para basar la resolución judicial motivada que acordó la derogación en el caso de la general protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, entre ellas las postales. Repetidamente se ha recordado por esta Sala que no es preciso ofrecer al órgano judicial que debe acordarla toda clase de detalles fácticos sobre lo que se pretende aclarar, pues si se supieran ya esos detalles, no sería precisa la realización de la diligencia que se propone. 2º) La apertura del paquete enviado por el actual recurrente se realizó dando cumplimiento a todas las exigencias que están establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre ellas la citación del interesado, quien la presenció asistido de letrado y es tan sólo el afectado por su resultado, sin que pueda entenderse que lo sea el destinatario del envío condenado sobre la base de otras pruebas, por lo que su presencia por tanto no era ni lógica ni necesaria, y 3º) la carencia de reproches de la anterior diligencia de apertura de correspondencia, determina la irreprochabilidad de motivos del registro domiciliario seguidamente practicado en la vivienda de este acusado, lógicamente fundado en la observación del contenido del paquete, en el que se encontró una bolsa de pastillas de sustancia blanca, que, analizada luego, resultó ser una sustancia psicotrópica cuyo consumo causa graves efectos nocivos a la salud, no obstante y como se dirá, ha de alcanzar a este recurrente el efecto del cambio de lo que se entiende por cantidad de notoria importancia.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Gustavo :

SEGUNDO

El motivo inicial de este recurso alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, alegación que se hace con apoyo y cita de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dice el motivo que no consta probada la connivencia de este acusado con el otro inculpado para aceptar el envio del paquete conteniendo droga y que esa carencia probatoria determina que no se haya destruido en el caso su presunción de ser inocente.

No se trata para esta Sala de casación, cuando por esta vía, ante ella se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, de volver a valorar los elementos de prueba con que contó el juzgador, sino que, como con frecuente reiteración se ha dicho en resoluciones jurisprudenciales, la función de la misma se limita a comprobar que la destrucción en el caso concreto de la presunción se ha realizado sobre la base de la existencia de suficiente prueba de cargo que, obtenida en correctas condiciones de inmediación y contradicción y sin derivar de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, se haya asumido y valorado por el juzgador de instancia con criterios lógicos y de experiencia que exprese suficientemente en la preceptiva motivación de su sentencia sobre todo si, careciendo de prueba directa, ha de realizar un juicio inferencial, en el que, sobre la base de indicios absolutamente probados, múltiples y concatenados lógicamente entre ellos, llega a la conclusión de entender probados los hechos.

Así ocurre en este caso en el que el tribunal de instancia expresa en los fundamentos jurídicos de su resolución el razonamiento que, sobre la base de que no cabría pensar que se enviara por via postal la sustancia, de elevado precio en el mercado ilícito, que era el contenido del paquete, al actual recurrente remitido, si no existía un previo acuerdo para recibirlo y completando este impecable raciocinio con la valoración de previos envios de cantidades de dinero, por parte de este acusado al otro, y la inanidad y falta de sentido de que esas cantidades fueran para el pago del precio de un perro que como explicación de los envios dinerarios se ha ofrecido. La operación de inferencia realizada por el juzgador de instancia ha determinado que se pueda estimar contó en el caso con la suficiente prueba de cargo para la condena de este acusado, cuyo motivo de casación ahora ha de ser desechado.

TERCERO

El otro motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley, determinada por indebida aplicación al caso de los artículos 344 y 344 bis a), 3º del Código Penal de 1.973, vigente al ocurrir los hechos.

Para el éxito de este motivo preciso hubiera sido el éxito del precedente, de tal modo que no pudiera afirmarse la participación del recurrente en los hechos. Pero, dado que participó en una actividad de tráfico de una sustancia psicotrópica, como es el MDMA, conocido vulgarmente por "éxtasis", cuyo consumo causa grave daño a la salud, es patente que su comportamiento tiene un correcto encuadre en la amplia definición del delito contra la salud pública que recogía el precedente artículo 344 del Código Penal derogado, y está ahora tipificado en el artículo 368 del actualmente vigente. Sin embargo no es ya posible encuadrar los hechos recogidos en el supuesto fáctico declarado probado en la figura agravada del artículo 344 bis a) del Código Penal de 1.973 (actual artículo 369.3º del vigente), por el cambio del concepto de notoria importancia adoptado en pleno de esta Sala de 19 de Octubre de 2.001, basándose en la necesidad de alcanzar mayor proporcionalidad en la determinación de las penas, así como acogiendo criterios de general aplicación social, según el cual y con respecto a la sustancia MDMA, "éxtasis", la cantidad de notoria importancia se alcanza a partir de 240 gramos de droga pura. En el caso, la intervenida era un total de 1.013 comprimidos con una riqueza de 28% de droga y, como el peso medio esos comprimidos era de 0'2796 gramos que arroja un contenido medio de 78'3 milígramos de la misma por comprimido, el total de sustancia psicotrópica objeto del tráfico no representa más que 79'317 gramos, inferior a los 240 gramos precisos para poder afirmar que la cantidad objeto del delito fuera de importancia notoria. Por ello, y sólo en este aspecto, procede acoger el motivo con el efecto sobre la pena correspondiente y que, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de alcanzar también al otro recurrente quien, respecto a la cantidad de éxtasis, se encontraba en la misma situación que este recurrente, y debe, pues, serle aplicable la favorable acogida parcial de este motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Luis Alberto contra sentencia dictada el trece de Mayo de dos mil en causa contra el mismo y otro seguida, por delito contra la salud pública, con expresa condena al mismo en las costas ocasionadas por su recurso.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gustavo contra la misma dicha sentencia, acogiendo el motivo segundo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia , a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José A. MARTIN P. D. Joaquín GIMENEZ G. D. Julián SANCHEZ M. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Gerona (sumario 2/97) y seguido ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, sección tercera, por delitos contra la salud pública, contra los acusados Luis Alberto , hijo de Miguel Ángel y Maribel , de 28 años de edad, natural de Hospitalet de Llobregat y vecino de Gerona, y Gustavo , hijo de Carlos Alberto y Yolanda , de 26 años de edad, nacido en Barcelona y vecino de Ronda, en la que, por mencionada Audiencia y Sección, el 13 de Mayo de 2.000, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción de las referencias en ellos a la apreciación de la figura agravada del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973, que se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación, debiendo apreciarse solo la comisión por los acusados de un delito contra la salud pública del artículo 344 del dicho Código Penal de 1.973, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud.

F A L L A M O S

que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto y Gustavo como autores responsables de un delito contra la salud públicas con sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas con arresto sustitutorio caso de imnpago de veinte días con igual accesoria y a la multa, penas que sustituyen a las de prisión menor que respectivamente les imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en sus pronunciamientos sobre imposición de las penas de multa y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José A. MARTIN P. D. Joaquín GIMENEZ G. D. Julián SANCHEZ M. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Joaquín MARTIN C.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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