STS 288/2003, 28 de Febrero de 2003

PonenteJosé Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2003:1359
Número de Recurso3186/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución288/2003
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Cristobal , Pedro Francisco , Jose Miguel , Marcelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera de trece de abril de dos mil que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Cristobal por la procuradora Mª Dolores de la Rubia Ruiz, el recurrente Pedro Francisco por la procuradora Sra. María del Pilar Viveda de la Vega, el recurrente Marcelino por la procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz, y Jose Miguel por el Pocurador sr. D. Carlos Plasencia Baltes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Ordinario con el número, Sumario 7 de 1995, contra Cristobal , Pedro Francisco , Rodrigo , Jose Miguel , Marcelino , Íñigo , Esteban y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha 13 de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Del conjunto de la prueba practicada y obrante en los autos apreciada en conciencia, se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

    Que habiéndose concertado entre Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables e individuos no identificados, un ilícito transporte de sustancias estupefacientes desde Huelva a Barcelona, aquél dispuso el vehículo camión frigorífico marca Renault S-100, matrícula PA-....-PQ y la conducción del mismo, para lo que contrató e hizo entrega de llaves a Íñigo , mayor de edad, sin antecedentes penales y transportista de profesión, señalándole que viajaría en su ruta seguido por varios de los individuos no identificados, los que también se ocuparían de la carga de mercancías.

    Así el día 7 de junio de 1995 Íñigo inició viaje con el referido vehículo desde Murcia hasta un lugar no determinado, próximo a Huelva, donde se detuvo a indicación de aquellos individuos no identificados quienes le señalaron debía permanecer allí hasta su vuelta, una vez efectuadas las tareas de carga de una mercancía que no le fue revelada. Al regreso de éstos, observando Íñigo con extrañeza que no le era presentada la factura de carga y que tampoco se encontraba en funcionamiento el sistema de refrigeración isotérico, le fue manifestado conminatoriamente "Que lo suyo era conducir, y que se callara". Impelido por las circunstancias, condujo sin dejar de se convoyado hasta Málaga, estacionando en el parking del hipermercado Pryca el día 8, donde aprovechó la momentánea distracción de sus escoltas para abandonar precipitadamente el vehículo, que dejó abierto y con llaves puestas, sin reparar en que en el interior de la cabina del camión se hallaba un expediente de denuncia del día 7 de la Jefatura Provincial de Trafico por infracción en el que figuraban sus datos personales, así como un disco de tacómetro que igualmente reseñaba su identidad como conductor. Huido del lugar, se trasladó a Murcia refiriendo a Pedro Francisco lo sucedido con el camión, cómo se había desentendió completamente de él y el punto de Málaga en el que asimismo lo había dejado.

    Que ese mismo día 8 se presentó en el parking de camiones propiedad de Luis Enrique , sito en el Polígono Guadalhorce de Málga, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , una persona, no identificada, conduciendo el vehículo frigorífico de referencia, y con ella otros dos individuos en un turismo, abandonándole la tarifa de estacionamiento correspondiente a esa fecha y cerrándolo con llaves. Más tarde apareció en las oficinas de ese parking Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, interesando de su propietario se si hallaba estacionado un camión de las características ya indicadas, al que por encargo debía sacar de allí, a lo que Luis Enrique dijo que no accedería mientras no viniera autorizado por la persona que lo había depositado. Que al día siguiente, el mencionado Cristobal nuevamente apareció, ya acompañado esta vez por el conducto, quien le apoderó ante propietario del parking. Que con posterioridad, a los días, al mismo Cristobal , ahora sin acompañante, refirió a Luis Enrique que personalmente se ocuparía del pago de gastos de aparcamiento y que por haberse extraviado las llaves el camión lo retiraría una grúa, lo que tuvo lugar el día 26 de junio.

    Durante ese período, el grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la 235ª Comandancia de la Guardia Civil, ocupado en tareas de información y pesquisa sobre presuntas redes dedicadas a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes que utilizan como medios de transporte camiones frigoríficos, por haber localizado en el parking propiedad de Luis Enrique la presencia de un vehículo que hayándose cargado, como reflejaba la baja altura de sus ballestas, no presentaba sin embargo en funcionamiento el sistema de refrigeración isotérmino, sometió el mismo a reconocimiento exterior empleando para ello perro adiestrado en la detección de drogas, dando muestras positivas por lo que se montó un dispositivo policial estático a los efectos de control y vigilancia de dicho camión, participando en él los agentes de la Guardia Civil nº NUM001 , NUM002 y NUM003 . En esa labor se pudo comprobar la presencia de Cristobal en entrevistas, por dos ocasiones el 11 de junio, con el propietario del parking, y otra vez el día 26 siguiente. Que Cristobal tuvo conocimiento a través de Luis Enrique de la observación a que estaba siendo sometido el camión cuya gestión de pago y salida había asumido, siendo respondido que aquel camión llevaba "mierda", y como ya ha quedado dicho, que vendría a recogerlo una grúa y que le abonaría los gatos de permanencia.

    Que sobre las 15'00 h de ese día 26, luego de ser enganchado por una grúa de la empresa Jiauto para lo que su conductor precisó abrir con llave propia, al objeto de realizar las maniobras de desbloqueo, la puerta del conductor del camión, cuya apertura era fácil el vehículo frigorífico fue retirado del parking y remolcado hasta las proximidades del Colegio Calderón, en la loclidad de Campanillas, donde quedó definitivamente ubicado toda vez que tras una cierta espera nadie apareciese en el lugar, así como porque a la empresa ya le había sido satisfecho, por adelantado, aquel servicio de arrrastre. Que desde ese moemnto, y en su nuevo emplazamiento, el vehículo frigorífico de referencia, estuvo sometido a un servicio de ininterrumpida vigilancia por los agentes de Guardia Civil nº NUM004 , NUM005 y NUM006 .

    Que durante el día 2 de julio y en viaje de Murcia a Málaga, Marcelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, conocido de Pedro Francisco , que le había informado sobre un camión frigorífico que tenía en la zona de Campanillas y que habría de buscar, localizar y asegurar sus cerraduras a fin de que aquél lo recogiera, y conocido asimismo de Jose Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, contactó y se reunió con éste, quien le había facilitado días antes su automóvil marca Audi, matrícula D-....-OC , permaneciendo en compañía del mismo desde media tarde hasta las 4'00 horas de la madrugada, y ya de vuelta al domicilio de Jose Miguel , ambos recogieron en él a Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y a dos mujeres, para emprender viaje de regreso a Barcelona. Que no obstante, el vehículo audi, siempre conducido por Marcelino , y no por Rodrigo , quien le hacía chófer a Jose Miguel , se dirigió en dirección de salida diferente a la de Barcelona, y adviritiéndolo así Rodrigo , le repuso Marcelino que tenía que mirar algo en Campanillas y hacia allí se desvió. Que luego de circular por distintas calles, sobre las 5'00 horas llegaron a la altura de un camión frigorífico matrícula de Murcia, y estacionado en paralelo detuvieron el motor y se apearon del mismo los tres varones que lo ocupaban, lo cual fue directamente observado por el Guardia Civl nº NUM004 , mientas el nº NUM006 , apostando en ángulo de observación distinto del anterior, únicamente percibió los movimientos de Marcelino , reparando ambos en el particular verle tirar de la manija que accionaba el pestillo de la puerta de acceso a la parte trasera del camión. Que, de acuerdo a lo avistado desde la mejor posición, respecto del comportamiento y actitud adoptados por Jose Miguel y Rodrigo , sólo en el caso de éste último, hubo completa falta participación activa.

    Que seguidamente los agentes de servicio, encaminándose hacia los allí presente, y dándoles el alto, les vieron introducirse rápidamente en el automóvil , cuyo conductor, Marcelino , sólo alcanzó al encendido del motor sin tiempo a iniciar la marcha, y abordándoles y obligándoles a salir procedieron a identificarles y detenerles.

    Que inmediatamente y a presencia de Marcelino y dos testigos se aperturó la parte trasera del camión destinada a carga, encontrándose ocultos entre láminas de corcho de color blanco veintitrés bultos empaquetados en tela de arpillera para sacar y a su vez envueltos con papel de cinta adhesiva de color marrón, los cuales contenían sustancia que resultó positiva a las pruebas de drogatest como supuesta resina de hachís, composición analíticamente confirmada pro la Unidad de Consumo del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Málaga, cuyo pesaje arrojó un neto de 622.000 grs., habiendo sido calculado su valor en mercado ilícito, de acuerdo al baremo de la dirección General de Farmacia y Productos sanitarios, Servicio de control de Estupefacientes y Psicotrópicos, dependiente del Ministerio de Salud y Consumo, en 143.060.00o ptas.

    Consta igualmente probado que el vehículo camión frigorífico marca Renault S-100, matrícula PA-....-PQ , figuraba a nombre de Esteban , quien sin embargo pese a haber intervenido en su compra carecía de medios económicos para adquirir esa propiedad, de conocimientos técnicos sobre el bien adquirido, así como correspondientes de licencias administrativas de transporte para su uso, y que nunca realizó viaje alguno.

    En los hechos hasta aquí narrados, no consta la participación de Esteban , en inicio igualmente acusado, y con respecto al cual se ha retirado dicha acusación, con también lo ha sido respecto de Íñigo y Rodrigo .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que absolviendo libremente a Rodrigo , Íñigo y Esteban del delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas causadas respecto del mismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Cristobal , Pedro Francisco , Marcelino y Jose Miguel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 160.000.000 ptas., con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago por cuartas partes de las costas procesales causadas en este enjuiciamiento.

    Se decreta el comiso y destino legal del dinero y la droga intervenida.

    Séale de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubiere estado privada en razón a la presente causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

    Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Cristobal , Pedro Francisco , Jose Miguel y Marcelino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cristobal , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar claramente sentencia cuales son los hechos que se consideraban probados lo que respecto a Cristobal .

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1, 27,28, 29, 63 y 368 del Código Penal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º, por error de hecho en la apreciación de la prueba. de la LECr.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

    Y la representación del recurrente Pedro Francisco , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 54 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, referido al derecho a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española que recoge el principio de legalidad.

    y la representación de Marcelino , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por infracción del art. 344 CP.

    MOTIVO SEGUNDO: .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa.

    Y la representación del recurrente Jose Miguel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por infracción del art. 344 del CP.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LEy de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos 1º,2º,3º,4º, y 6º del recurso de Cristobal e interesa la inadmisión del 5º impugnándolo subsidiariamente; impugnando los motivos del recurso de Pedro Francisco y de Marcelino , asimismo impugna los motivos 1º y 3º del recurso de Jose Miguel e interesa la inadmisión del 2º. impugnándolo subsidiariamente.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de febrero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Cristobal

PRIMERO

Al amparo del artículo 851.1, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar claramente la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados.

Se resume en el motivo acertadamente la doctrina de esta Sala para poder apreciar la existencia del vicio que se denuncia y se aduce, en concreto un vacío en el relato histórico de los hechos, al no precisarse la relación del recurrente con el conductor del camión.

Señala el factum en lo que ahora importa: a) que persona no identificada se presentó con el camión en el parking propiedad de Luis Enrique , sito en el Polígono Guadlhorce de Málaga, dejándolo allí aparcado, b) posteriormente apareció en las oficinas del parking el recurrente Cristobal , preguntando al propietario por un camión que coincidía con el indicado, al que por encargo debería sacar de allí, a lo que no accedió el propietario del parking si no venía autorizado por la persona que lo había aparcado, c) el día siguiente regresó Cristobal con el conductor del camión quien le apoderó ante el dueño del Parking diciéndole Cristobal a éste que se haría cargo de los gastos de aparcamiento y que el camión sería retirado por una grúa, al haber perdido las llaves, siendo remolcado el 26 de junio.

El relato fáctico de la sentencia no adolece del defecto de falta de claridad que se le atribuye. El motivo ha de ser desestimado.

MOTIVO

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, pues en ellos se afirma que el conductor del camión no se había identificado, y luego se dice que se presentó en el aparcamiento de Luis Enrique acompañado por el recurrente.

Como señala con razón el Ministerio Fiscal lo que vincula al recurrente con la operación de tráfico es su relación con el camión que transportaba la droga y no con su chofer, cualquiera que sea la identidad de éste, aunque la redacción de la sentencia debería haber sido más cuidada en este punto.

También se denuncia en el motivo contradicción en las fechas en las que los hechos probados señalan la presencia del recurrente en el aparcamiento de Luis Enrique , contradicción que no se constata pues el factum se limita a etablecer que fueron los días 8, 9, 11 y 26 de junio, significando que el testimonio de los Guardias Civiles corrobora las del 11 y el 26.

El factum claramente explica que el recurrente volvió varios días interesándose por el camión y comunicando a Luis Enrique que correría con los gastos de estancia y que se lo llevaría con una grúa el 26 de junio, como así sucedió y se dijo en el fundamento primero.

Se establece, en suma, sin ninguna contradicción, la relación entre el recurrente y la operación de tráfico, que es lo relevante, par la calificación jurídica.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del artículo 851.1º, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, cuando dice que la guardia civil estaba ocupada "en tareas de información y pesquisa sobre presuntas redes dedicadas a la introducción y distribución de substancias estupefacientes que utilizan como medio de transporte camiones frigoríficos", habiendo localizado un camión frigorífico en el parking de Luis Enrique .

La queja no puede prosperar de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que en el propio motivo se invoca correctamente. La descripción del relato fáctico es propia del lenguaje común y su total inocuidad no es en absoluto predeterminante del fallo.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

1.- Al amparo del art. 849.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1, 27, 28, 29, 63 y 368 del Código Penal.

Se plantea, sólo y exclusivamente como propuesta subsidiaria, que la conducta del recurrente sería incardinable en la complicidad pero nunca en la autoría.

  1. - En los hechos probados se describe la existencia de un acuerdo, para el transporte de una importante cantidad de hachís desde Huelva a Barcelona, en el camión PA-....-PQ , tomado entre Pedro Francisco y otros individuos no identificados y se hace constar, como se dijo en los fundamentos anteriores, que desde el día 8 de junio al 26 del mismo mes, el recurrente Cristobal , con conocimiento de lo que transportaba el vehículo, apareció varias veces por el Parking, interesándose por el camión, corrió con los gastos de estancias y comunicó al propietario del aparcamiento que una grúa retiraría el camión como así fue, permitiendo seguir adelante con el plan establecido, lo que pone de manifiesto una intervención relevante en el entramado para transportar la droga.

  2. - La consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (Sentencia de 14 de diciembre de 1992), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código.

El "pactum scelereis" no requiera que sea previo a la ejecución, ni ninguna formalidad. Basta con que surja de la ejecución misma reveladora de que los partícipes actúan con una decisión común de realizar la acción típica. El acuerdo previo convierte en coautores a los concertados (SS 19-12-2000 y 30-1-2001). La complicidad constituye una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario que no se da en el presente caso, en el que se perfila con claridad la autoría como correctamente ha estimado la Sala a quo, por lo que procede la desestimación del motivo quinto.

QUINTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en la certificación aportada por la empresa M.P. Transport según la cual la empresa "Nefetrans S.L.", de la que es gerente el recurrente, tenía aparcada en el Parking de Luis Enrique una cabeza tractora, en las fechas de autos, en nada choca con el factum en lo que es esencial para la calificación jurídica y es, que el acusado Cristobal , ahora recurrente, se interesó por el camión de la droga, manifestó que pagaría sus gastos de aparcamiento, como hizo, y manifestó que una grúa, al haberse perdido las llaves se llevaría el camión -como así fue y se ha dicho reiteradamente- con posterioridad. Del documento invocado no se sigue, en modo alguno, el error que se reprocha a la sentencia impugnada pues ésta no hace ninguna afirmación que lo contradiga, ni incluye en el relato fáctico algo que no hubiera ocurrido. El documento, en suma no goza de literosuficiente poder demostrativo directo para acreditar el error que se pretende, sin necesidad de tener que acudir a problemáticas conjeturas que lo complementen.

Como postula el Ministerio Fiscal el motivo podría haber incurrido en causa de inadmisión, que ahora lo es de desestimación.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por falta de prueba de cargo para fundamentar su condena, que solo podría ser de un año y ocho meses de prisión y multa de 150.000.000 pts considerándolo subsidiariamente, como cómplice, tal como se solicitó en el juicio oral y en esta sede casacional en el motivo cuarto.

En el fundamento tercero de la combatida, se enumera, explica y valora la prueba de cargo practicada, consistente en la testifical de tres Guardias Civiles y del propietario del Parking Luis Enrique , quienes en el plenario declararon sobre la presencia del acusado en el aparcamiento y su relación con el camión de la droga, con todas garantías de contradicción, publicidad, e inmediación que desvirtúan la presunción constitucional invocada.

El recurrente, desmenuza sistemáticamente la credibilidad de los testigos obteniendo conclusiones y valoraciones subjetivas, con un meritorio esfuerzo dialéctico, que no pueden prosperar en la casación pues dependen esencialmente de la inmediación y de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal sentenciador cuyo razonamiento, que si es revisable en esta sede, es ajustado a la lógica y a los principios de la experiencia. (En este sentido, entre muchas, S- 24-2-2001).

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Pedro Francisco

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce que la única prueba de cargo para atribuir al recurrente la organización de la trama, para transportar el hachís desde Huelva a Barcelona en el camión en que la droga se intervino fueron la declaración de dos coimputados Íñigo y Esteban , que incurrieron en contradicciones ,y movidos por motivos espurios y ánimo de autoexculpación y fueron absueltos, al retirar la acusación contra ellos el Ministerio Fiscal.

En el fundamento cuarto el Tribunal sentenciador analiza las declaraciones de los coimputados en el juicio oral, con cautela y rigor por su peculiar status, y afirma bajo el principio de inmediación, la inexistencia de mendacidad o de móviles autoexculpatorios.

La STC 233/2002, de 9 de diciembre, resume la evolución jurisprudencial de su propia doctrina y sus distintas fases concluyendo, en síntesis, que la aptitud como prueba de cargo de la declaración incriminatoria de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado con hechos, datos, o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, valorándola caso por caso. Reitera esa doctrina la STC de 10 de febrero de 2003.

Destaca la sentencia a quo que el recurrente Pedro Francisco tenía las llaves del camión al menos como posesión civil, que era el conocedor de la ruta de viaje, la ubicación del vehículo en la localidad de Campanillas, lo que no podía saber el inicial conductor del mismo, el coimputado Íñigo , que lo dejó en un aparcamiento de Málaga y que entre las pertenencias del otro coimputado, Marcelino -que fue detenido por la guardia civil al ir a recoger el camión- se encontró un certificado de registro de un turismo en cuya filiación figuraba la empresa CONTRANSUR, propiedad de Pedro Francisco ; Marcelino había ido a recoger el camión por encargo de Pedro Francisco cuando fue detenido.

Esos datos, coincidentes con la versión de los coimputados pueden estimarse como la corroboración mínima exigida por el canon constitucional para desvirtuar la presunción constitucional.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del principio de legalidad tipicidad que garantiza el art. 25.1 de la Constitución.

Se aduce que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de los arts. 368, 369.3ª del C de 1995, cuando éste no había entrado en vigor y aunque en las conclusiones definitivas los subsumió en los arts. 344 y 344 bis a) del CP de 1973, que era lo correcto, le produjo indefensión.

La queja crece en absoluto de fundamento. En primer lugar, como recuerda pertinentemente el Fiscal al impugnarla, porque cuando se formularon las conclusiones definitivas ya estaba en vigor el CP de 1995 y según su Disposición Transitoria 1ª podría haber sido aplicado si resultaba más favorable, lo que no era ciertamente el caso por lo que la combatida eligió como norma aplicable el CP derogado que era lo procedente (fundamento séptimo). En segundo lugar porque no existe heterogeneidad entre los supuestos típicos de uno u otro Código, como se alega, con una comparación puramente aritmética de los respectivos artículos de uno y otro código, sino teniendo en cuenta que el contenido de los arts. 344, 344 bis a) del CP de 1973 es esencialmente idéntico el contenido de los arts. 368 y 369.3º del CP de 1995, de lo que se sigue con toda claridad que no afectó a su conocimiento de la acusación, ni al pleno ejercicio de su derecho de defensa.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Marcelino

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 344 del CP.

Se aduce que no conocía lo que contenía el camión y su actuación se limitó a prestar un favor al acusado Pedro Francisco , lo que choca con el relato fáctico, que es intangible por la vía elegida, en el que se le atribuye, por encargo de Pedro Francisco , que localizara el camión y asegurara sus cerraduras, lo que se integra en el fundamento quinto descartando su ocasional favor a Pedro Francisco , sino que intervino en la trama de transporte de la droga en tareas de aseguramiento del vehículo, instrumentando la facilitación funcional del hecho delictivo, puesta de manifiesto por el extremado celo y expresiva dedicación de su desplazamiento "ad hoc", la persistente exploración de la zona, la hora en que se lleva a cobo, su atención inmediata a la puerta trasera del vehículo, que daba acceso a la droga, y al inmediato intento de fuga ante la presencia de la guardia civil y el hecho de encontrar entre sus pertenencias, como antes se anticipó, un certificado de registro de un vehículo de Pedro Francisco . Se trata, en suma, no de un favorecimiento, sino de una cooperación, que le convierte en autor, como razona correctamente la combatida.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce la inexistencia de prueba de cargo, en su escueto desarrollo, reconociendo "tiene el mismo fundamento legal que el anterior", y si se reitera es por las exigencias casacionales de concisión y claridad. Además de lo allí expuesto hay que destacar que en el plenario prestaron declaración los guardias civiles que relataron la presencia y actuación de Marcelino junto al camión PA-....-PQ en Campanillas, además de sus propias manifestaciones que las que, aunque exculpatorias, se reconoce haber recibido de Pedro Francisco el encargo de buscar el camión.

La sentencia señala, y el Ministerio Fiscal subraya al impugnar el motivo, las insatisfactorias, por variables, explicaciones de la presencia en la zona del acusado, que se había desplazado expresamente desde Murcia; la utilización del vehículo del otro acusado Jose Miguel a pretexto de una avería en el suyo, sin que por ello lo lleve a reparar mientras utiliza el otro y la aparición, entre las pertenencias del acusado Marcelino , de un certificado de la Jefatura de Tráfico de un vehículo de la empresa Contrasur, S.A. propiedad del coacusado Pedro Francisco

Ha existido actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida y practicada con todas las garantías de contradicción y publicidad para desvirtuar la presunción constitucional.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa. Se aduce que la sentencia a quo nada dice sobre las llaves del camión que no tenía el acusado.

La incongruencia omisiva implica la no resolución de una cuestión jurídica, o pretensión de carácter sustantivo, debidamente suscitada en las actuaciones, y expuesta por las partes en sus conclusiones definitivas, porque éstas marcan, en todos los sentidos, los límites del debate judicial. Es altamente significativo que según el art. 737 de la ley de Enjuiciamiento Criminal las partes han de informar con base y en relación a las conclusiones definitivas, al margen de alegaciones verbales, ex novo, traídas a colación durante el informe oral". (En este sentido SS de 2-12-93, 31-10-94 y 24-5-96 y 23-1-2003).

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Jose Miguel

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción del art. 344 CP porque no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito.

Sin embargo, el hecho probado, que hay que respetar por el cauce elegido, relata el concierto del acusado Pedro Francisco con individuos no identificados para transportar sustancias estupefacientes desde Huelva a Barcelona en el camión PA-....-PQ , narrando las vicisitudes de ese transporte hasta quedar el camión aparcado en la localidad de Campanillas, donde el acusado Marcelino , por encargo de Pedro Francisco , tenía que localizarlo y afianzar sus cerraduras.

El relato fáctico explica que Marcelino contactó con su conocido Jose Miguel , el ahora recurrente, y cómo en unión de otras personas se trasladaron en el turismo propiedad de Jose MiguelD-....-OC , hasta la indicada población de Campanillas, por la que circularon buscando el camión con la droga hasta encontrarlo, bajando entonces del coche Marcelino , Jose Miguel ( y otra persona, que fue absuelta,) tirando de la manija de la cerradura de la puerta posterior Marcelino , siendo entonces interceptados por la Guardia Civil que tenía vigilado el camión.

Su manifestada intención de trasladarse, la noche en que se localiza el camión, a Barcelona para atender al día siguiente un asunto familiar y grave, no obstante lo cual, se aparta de la ruta para ir a Campanillas a buscar el tantas veces mencionado camión, bajándose y dirigiendo activamente a él al encontrarlo.

La inferencia de la Sala es fundada. El acuerdo previo convierte en coautores a los concertados (SS 19-12-2000 y 30-11-2001), como se dijo supra.

En este caso para el favorecimento del consumo mediante el transporte de la droga, que es uno de los supuestos típicos contemplados en el art. 344. del CP.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Señala el recurrente -tanto al preparar el recurso, como al formalizarlo- como documentos con los que demostrar el error del juzgador, las diligencias policiales y la acta del juicio oral, que no son documentos casacionales (SS 32/2000, de 19 de enero, 117/2000 de 28 de enero y 1623/2001 de 18 de septiembre).

Causa de inadmisión, que ahora es de desestimación, como postula el Ministerio Fiscal.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Examina la Sala a quo la fragilidad de las explicaciones del recurrente sobre los motivos de su viaje a Málaga y el cambio de su viaje a Barcelona, lo que en sí mismo, desde luego, no sería suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, pero sí lo es la correcta inferencia de la Sala su relación con los comportamientos previos, simultáneos y posteriores del anterior recurrente Marcelino , la detención de ambos con el camión de la droga por la guardia civil, y la declaración de los agentes en el juicio oral con todas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y la "reconstrucción aportada desde la conjunción visual de observadores emplazados en dos diferentes puertas".

El motivo ha de ser desestimado.

  1. - Por lo que respecta al principio in dubio pro reo, también alegado, es doctrina de esta Sala que tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resulta a favor del reo.

No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque una y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (STC 63/93, de 1 de marzo y SSTS 1956 de 5 de diciembre, 1556/02 de 20 de marzo y 1873/2002, de 18 de noviembre).

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusados Cristobal , Pedro Francisco , Jose Miguel , y Marcelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha 13 de abril de dos mil, en causa seguida a los mismos en el Sumario 7/95, por el Juzgado de Instrucción nº4 de Málaga, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Touron Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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