STS 1039/1999, 22 de Junio de 1999

La sentencia objeto de impugnación casacional condena a nueve de los acusados por un delito contra la salud pública, con arreglo a las normas del anterior Código penal, y siete de ellos formalizan una impugnación a la que daremos respuesta según el orden de presentación de las formalizaciones de su respectiva impugnación.

RECURSO DE Mercedes

1.- La recurrente formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y cita en defensa de la impugnación, el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 1995 que, en un hecho similar, según afirma, entendió que no podía tenerse por actividad probatoria la declaración de un coimputado en comisaría de policía posteriormente retractada en el juicio oral.

2. - La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Entre la actividad probatoria a desarrollar, esta Sala ha declarado la habilidad, para enervar el derecho que invoca en la impugnación, de la declaración del coimputado correspondiendo al tribunal de instancia su valoración desde la inmediación. Las pautas de valoración que, en ocasiones, ha suministrado esta Sala, como la ausencia de una motivación espúrea etc., no integran reglas de estricta observancia para los tribunales, sino criterios para fundamentar la convicción pues la única regla que la Ley procesal impone es la de la conciencia expresada en términos de racionalidad en la motivación de la sentencia (art. 741, 717 de la Ley procesal y 120.3 de la Constitución). Presupuesto de la valoración de la inmediación, pues sólo el tribunal que ha percibido la prueba directamente está en condiciones de valorarla atento no sólo al contenido de lo que en el juicio se dice sino también a su propio desarrollo, la credibilidad que transmite, las reacciones que provoca etc... Por ello, se ha repetido insistentemente desde esta Sala, no puede ser objeto de la censura casacional, la credibilidad del testigo encausado, aunque si la valoración racional del testimonio, pues esta Sala no ha percibido el desarrollo de la prueba.

   En el supuesto de retractaciones con relación a lo manifestado en anteriores declaraciones, hemos declarado que son hábiles para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando el tribunal haya comparado y comprobado la existencia de una retractación en la declaración y estima mas creíble una anterior, siempre que la que se toma en consideración tenga capacidad de acreditar un extremo fáctico por su realización ante un órgano jurisdiccional, es decir con posibilidad de producir prueba, y que se procede con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley procesal, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagar sobre el motivo de la retractación. De esta manera el tribunal ha percibido directamente el contenido de una prueba del procedimiento, que ha sido incorporada al juicio oral a través de su lectura e indagación de su contenido. (Cfr. SSTS 2.9.96, 5.11.96, por todas en igual sentido).

3. - En el supuesto objeto de este recurso se constata que existió actividad probatoria derivado de una declaración de uno de los coimputados que en el procedimiento judicial y ante el Juez instructor (folio 302) con las garantías propias de una declaración judicial de un coimputado manifestó que trabajaba "de punto" para alguno de los acusados, entre ellos, la hoy recurrente y su compañero, de quien recibía sustancia tóxica en pago de servicios. Esa declaración judicial es negada en el juicio oral, donde le fue exhibida la declaración y afirmó reconocer su firma pero no su contenido, pues se encontraba bajo efectos de pastillas.

   Además consta en el acta del juicio oral la testifical de uno de los compradores que reconoce a la hoy recurrente como una de las personas que le vendía sustancia tóxica.

   Esas declaraciones son valoradas por el tribunal de instancia y se integra como la precisa actividad probatoria, hábil para enervar el derecho fundamental que alega en la impugnación.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Juan Miguel

En el único motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la impugnación reproduce la argumentación del anterior recurrente y entiende insuficiente para enervar su derecho fundamental la declaración de un coimputado así como las conjeturas de la policía local que afirmó haber sido testigo de 19 "pases" del acusado en una fecha y otro tanto en otra.

A lo dicho en el anterior fundamento sobre la naturaleza del derecho fundamental y su contenido esencial, así como la habilidad de la declaración del coimputado para enervar el derecho que se alega no remitimos, señalando que, en este caso, obra como actividad probatoria la declaración testifical de dos funcionarios de la policía local que vigilaron al acusado y le vieron el intercambio de efectos, alguno de los cuales fueron intervenidos a quienes compraban, tratándose de sustancia tóxica.

El motivo, consecuentemente se desestima.

RECURSO DE Flora

La recurrente opone dos motivos que han de ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 344 del Código penal, entendiendo que no ha existio actividad probatoria. En el segundo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando sobre la mera existencia de indicios o conjeturas insuficientes para enervar el derecho que alega en la impugnación.

Ambos motivos, como se ha dicho, han de ser analizados conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnatoria. El tribunal alcanza la convicción sobre la participación de la acusada en los hechos que, con respecto a ella, se declaran a partir de la testifical de uno de los compradores que así lo afirma (cfr. acta del juicio oral) y la testifical de dos funcionarios de la policía local que igualmente afirman la participación en actos de venta a terceras personas realizando una labor de conexión entre los compradores y los tenedores de la sustancia.

La prueba de la que el tribunal se sirve para formar su convicción no es una prueba indiciaria, sino directa pues los testigos han afirmado directamente un hecho de conocimiento propio que participan al tribunal. Este hecho narrado por los testigos descubre el núcleo esencial de una conducta típica del delito por el que ha sido condenada.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, los dos motivos. deben ser desestimados.

RECURSO DE Carmen

La recurrente opone dos motivos, uno consecuencia del otro, que deben ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia con un argumentación consistente en que la acusada negó su participación en el hecho y entiende que la testifical es una conjetura inhábil para enervar su derecho. En el segundo, como consecuencia del anterior, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 344 del Código penal al no existir prueba que permita su aplicación.

El tribunal expone las razones de su convicción y para ello tiene en cuenta la declaración de uno de los coimputados, aunque posteriormente retractadas en el juicio oral, de las que el tribunal afirma una convicción tras el examen de la retractación en los términos antes señalados. También tiene en cuenta la intervención de sustancia tóxica en una entrada y registro practicada en su domicilio en la que se destaca la incidencia ocurrida, el retraso de la actuación al negarse a la apertura de la vivienda lo que aconsejó su entrada por la ventana. En la diligencia se intervinieron además de sustancia tóxica, en una pequeña cantidad, efectos reveladores del tráfico, como cuchillo con el borde quemado, restos de sustancias sobre naipes y bolsas de plástico, así como dinero en monedas y joyas.

Además, el tribunal tuvo en cuenta las declaraciones de los funcionarios de policía que narraron las investigaciones realizadas y la comprobación de actos de tráfico que manifestaron al tribunal.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, susceptible de ser valorada en los términos que figuran en el hecho probado, el motivo debe ser desestimado. Igualmente el segundo motivo, que no es sino consecuencia del anterior, al comprobarse la inexistencia del error de derecho denunciado.

RECURSO DE Oscar

1.- En el primer motivo denuncia , al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulnereración de los arts. 11.1 de la misma Ley y 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución. Afirma que la vulneración se produce por la actuación de la policía local extralimitándose de sus funciones al asumir las propias de la policía judicial con inobservancia de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Decreto de policía judicial y Ley Orgánica del Poder Judicial. Concreta su impugnación afirmando que la polcía local se extralimitó, realizó filmaciones en video sin autorización judicial y entradas y registro sin las debidas garantías jurídicas. En un segundo apartado de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia para lo que reproduce la motivación de la sentencia y de ella obtiene una convicción distinta a la obtenida por el tribunal de instancia.

2. - Para el examen del motivo debe constatarse que el art. 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la función de policía judicial compete, cuando fueren requiridos a prestarla a todos los miembros de las Fuierzas y Cuerpos de seguridad , tanto si dependen del Estado como de las Comunicades Autónomas y a los Entes locales. Por su parte, el art. 29.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado reconoce el carácter de colaborador al personal de la policía local al de las comunidades Autónomas, precepto a su vez complementado por las leyes de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas en los Estatutos de Autonomía que prevean competencias sobre la materia. En esa función colaboradora realizan actuaciones que tiendan a evitar la comisión de delitos en el marco de cooperación previsto en las Juntas de Seguridad (art. 52.1). Por útlimo se reseña que el art. 283 de la Ley procesal penal considera policía judicial a los funcionarios de policía local. Este último precepto, pese a su extraordinaria extensión, aparece expresamente declarado en vigor en el art. 1 del Real Decreto 769/87 , sobre regulación de la policía judicial.

   El examen de la anterior normativa permite desestimar el motivo toda vez que del mismo resulta que los funcionarios de la policía local son agentes colaboradores de la polcía judicial y, en tal sentido, sus actuaciones no son nulas de pleno derecho como sugiere el recurrente. Cuestión distinta es la necesidad de acometer una regulación específica de la policía judicial mas acorde con la realidad procesal y forense actual en la que se ha de desarrollar el contenido del art. 126 de la Constitución atendiendo a la especialización de la función y a la realidad territorial de España y al reparto competencial en esta materia.

   La realización de filmaciones en video en lugares públicos no precisa la previa autorización judicial, según los términos de la Ley 4/97, de 4 de agosto, ley anterior a la actuación policial que sirve, en este supuesto de criterio de interpretación en los términos que esta misma Sala fijó en su Sentencia de 5 de mayo de 1.997.

   El registro en la vivienda del acusado, en el que se intervino material para la confección de "papelinas", fue realizado en condiciones de legalidad, con intervención judicial en su adopción y de un Oficial habilitado que levantó acta de la diligencia. (Cfr. Folio 461)

3. - En orden al segundo apartado de su denuncia, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, se constata que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria para la afirmación contenida en el relato fáctico derivada de las declaraciones de uno de los coimputados en el procedimiento, posteriormente retractadas en el juicio oral. Ya analizamos en el primer fundamento de esta resolución el alcance de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 1995, en orden a la valoración que ha de darse a las retractaciones respecto a las declaraciones realizadas en el atestado policial. Pero, como dijimos allí y ahora reproducimos, la declaración traída al juicio oral es una declaración del procedimiento seguido ante el Juez de instrucción y vertida con las garantías propias de esa diligencia en sede judicial. Junto a esa diligencia de prueba, el tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de otro testigo, que afirma haber comprado al acusado, y la de los funcionarios de policía local que afirmaron la realización de actos de venta por el acusado.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria, regularmente obtenida, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 344 del Código penal.

El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción en el precepto penal que invoca complicado indebidamente o inaplicado. Sin embargo, el recurrente se aparta de la vía impugnatoria elegida y lo que discute es la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con una argumentación en la que discute el empleo de una prueba indiciaria para la acreditación del hecho.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la vía de impugación no permite discutir el relato fáctico de la sentencia. Por otra parte, el tribunal de instancia no ha valorado una prueba indiciaria, sino una prueba directa que, como se ha expresado en el anterior fundamento ha sido hábil para la formación del relato fáctico.

En el tercero de los motivos, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, denuncia la errónea valoración de la testifical practicada. Designa para la acreditación del error las declaraciones que el propio tribunal ha tenido en cuenta para formar su convicción con olvido de que el error denunciado sólo puede ser acreditado por documentos que tengan tal consideración y del mismo se excluyen las actas que documentan diligencias de carácter personal pues están sujetas a la valoración del tribunal desde la inmediación y no permiten acreditar un error.

Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la respuesta la encontramos en los anteriores fundamentos en los que hemos analizado la existencia de la precisa actividad probatoria para la conformación del relato fáctico.

Denuncia el cuarto motivo el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al adolecer de falta de claridad que expresa en la frase "en fecha no precisada del mes de febrero o marzo (sobre el día 11)" vendió una cantidad no concretada de droga.

2. - Los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art. 120.3 de la Constitución, enmarca el contenido de la setencia que contendrá, además del encabezamiento y fallo, un juicio sobre los hechos y un juicio jurídico a desarrollar, respectivamente, en los apartados de "hechos probados" y en la fundamentación de la sentencia.

   La normativa procesal señala que el relato de los hechos probados es la expresión de lo que así resulte tras la celebración y práctica de las pruebas, estará redactado de forma clara y terminante, sin contener conceptos jurídicos ni contradicciones, dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de debate con las que deberá guardar la necesaria congruencia.

   El hecho probado de la sentencia, deberá ser expresado de forma clara y terminante (Cfr. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la que el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución, o a la condena, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos probados impida su compresión.

   De lo anterior de deduce cuales sean los requisitos que enmarcan el vicio procesal que se denuncia.

   1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empelo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

      Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

   2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impiede una correcta subsunción.

   3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

   4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

   5. Las impresiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sena necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

3. - Desde los anteriores requisitos, la impugnación debe ser desestimada. El hecho probado es claro en la relación de una conducta delictiva.

   La frase que designa el recurrente no adolece del defecto procesal que se denuncia, pues el relato fáctico señala que el recurrente, además de lo que se transcribe, vendió una "paelina" de heroína el dia diez de marzo, declarando probadas dos operaciones de venta, una perfectamente identificada y otra identificada en sus datos esenciales.

   RECURSO DE Pedro Enrique

Se denuncia en el único motivo el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente la circunstancia de agravación de reincidencia del art. 10.15 del Código penal aplicado en la sentencia.

Tiene razón el recurrente por cuanto el relato fáctico no declara probado los presupuestos que permiten la aplcación de la circunstancia de agravación, y aunque en la fundamentación de la sentencia se exprese que no han transcurrido los plazos del art. 118 del código para entender cancelados los antencedentes penales, esa declaración es insuficiente para la aplicación de la agravación al no expresarse los datos necesarios de la misma, tales como condena anterior, delito, y fecha.

La estimación de este motivo hace que deba imponerse una nueva consecuencia jurídica a los hechos, siendo la procedente la pena de tres años de prisión menor y tres millones de pesetas que es la impuesta a los otros condenados en quienes no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

RECURSO DE Luis Angel

En el único motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación de la circunstancia de análoga consideración al transtorno mental transitorio, arts. 9.10 en relación con el 9.1 y 8.1 del Código penal aplicado.

El motivo debe partir del respeto al hecho probado que nada dice sobre una reducción de la imputabilidad del acusado que permitiera la aplicación de una circunstancia de atenuación. En la fundamentación se alude a que la retractación que el acusado, y otro, expresaron en el juicio oral, frente a otras declaraciones del procedimiento, bien pudieron deberse a no querer aparecer como "chivatos" ante personas que le surten o surtían de droga, de lo que el recurrente deduce la concurrencia de la circunstancia de atenuación.

El motivo se desestima. La afirmación contenida en la fundamentación de la sentencia no permite la aplicación de la circunstancia que implica una menor culpabilidad en la acción realizada. En la misma no se afirma la adicción a sustancia tóxica, ni menos aún, la aminoración de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por la afectación de las facultades volitivas o intelectivas que la circunstancia postulada requiere. III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Luis Angel, Mercedes, Juan Miguel, Flora, Carmen, y Oscar, contra la sentencia dictada el día 15 de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública Y ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Pedro Enrique, contra la misma sentencia citada anteriormente, que casamos y anulamos con este particular, declarando de oficio las costas causadas.Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9, con el número 462/93 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública contra Luis Angel, Mercedes, Juan Miguel, Flora, Carmen, Oscary Pedro Enriquey en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de Diciembre de mil novencientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de tres años y 3 millones de pesetas de multa a Pedro Enrique.III.

FALLO