STS 201/2006, 1 de Marzo de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1914/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:201/2006
Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA DE CARGO INDICIARIA. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública. La estimación ""en conciencia"" a que se refiere el art. 741 LECrim. no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. En primera instancia se condena al imputado. Se estima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Federico, Consuelo y Sebastián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Juristo Sánchez, Murillo de la Cuadra y Moliné López respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga, incoó Diligencias Previas con el número 77 de 1998, contra Federico, Consuelo Y Sebastián y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 14 de junio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: La Guardia civil efectuó una investigación consistente en las vigilancias y seguimientos de Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales y su esposa Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por su presunta dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes en su domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Almogia. Tras confirmar que acudían allí personas a adquirir sustancias estupefacientes, solicitaron asimismo autorización judicial para la intervención de varios teléfonos utilizados por ellos y por otras personas relacionadas con ellos en dicha actividad ilícita, hasta que pusieron fin a la operación con fecha 24 de noviembre de 2001:

Sobre las 16,00 horas procedieron a la detención de Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encargaba de guardar parte de la droga que Humberto y su esposa vendían, además de ayudarles a vender, cuando salía del local que utilizaba para ese fin, sito en la Grupo Los Millones nº 4 de Málaga, ocupándosele, además de las llaves del local, una bolsa que llevaba guardada en el bolsillo de su pantalón y que contenía 88 gramos de cocaína con una pureza de 71,3 % y un valor aproximado de 1.241.224 pesetas o 7.459,91 euros, dos teléfonos móviles y 40.000 pesetas.

Solicitaron autorización judicial para la realización de diligencia de entrada y registro en el referido local, en el que se ocuparon alhajas, 660.000 pesetas, 27,72 gramos de hachís con un THC de 4,2% y un valor aproximado de 17.658 pesetas (106,13 euros), 12,54 gramos de grifa, con un THC del 5,8% y un valor aproximado de 25.061 pesetas (150,62 euros), 196,86 gramos de hachís, con un THC del 7,1% y un valor aproximado de 125.400 pesetas / 753,67 euros), 5,85 gramos de grifa con un THC del 1,5 % y un valor de 2.726 pesetas (16,38 euros), 444 gramos de cocaína, con una pureza del 72,5% y un valor de 6.367.939 pesetas (38.272,08 euros) y 1,03 gramos de cocaína con una pureza del 55,7% y un valor de 11.349 pesetas (682,1 euros), una balanza de precisión tanita- 1479, y 582 gramos y 5,17 gramos de otras sustancias usadas para confeccionar dosis.

Sobre la misma hora detuvieron a Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, adicto al consumo de sustancias estupefacientes, ocupándosele también la llave del local Los Millones, habiendo sido visto esa misma mañana entrar y salir del referido local, y se le encontraron en el vehículo Mitsubishi Montero TU-....-TV, propiedad de su hija Gema: 34,81 gramos de cocaína con una pureza del 48,4 % y un valor de 333.294 pesetas (2003,14 euros), 0.60 gramos de cocaína, con una pureza del 56,2% y un valor de 2.115 pesetas (12,71 euros). Además también se le intervinieron una navaja, un teléfono móvil Motorola y 182000 pesetas.

Ha quedado acreditada su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Asimismo, ese día, sobre las 16,10 horas detuvieron a Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, alias " Chapas ", en las inmediaciones del local Grupo Los Millones, donde el día anterior había concertado telefónicamente una cita con Luis Enrique y se le intervino su vehículo Open Caravan XU-....-UY, en el que fue ocupada una báscula de precisión Tanita, que había recogido previamente en el domicilio de Filomena, por encargo de Luis Enrique, un teléfono móvil Nokia, 35.000 pesetas y un paquete de bolsas de plástico, que tenía que entregar a Luis Enrique.

No ha quedado probado que dicho acusado participara en la venta de sustancias estupefacientes colaborando activamente con Humberto, Consuelo y Luis Enrique, en dicha actividad.

Humberto y su esposa Consuelo fueron detenidos en su domicilio en el que se intervinieron 761.000 pesetas, que ella entregó a los Guardias civiles actuantes, 238.000 pesetas que se encontraron en el registro realizado con la correspondiente autorización judicial, 19,84 gramos de grifa, con un THC de 9,2% y un valor de 9.245 pesetas (55,56 euros), un scanner, ICOM, que estaba sintonizado con la frecuencia utilizada por la Guardia civil, lo que les permitió informarse de que los agentes se dirigían a su domicilio, manifestándoles telefónicamente, a las 20 horas, Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales, que "tuvieran la era limpia". También les intervinieron dos teléfonos de la marca Panasonic y Siemens.

En el domicilio de Humberto y Consuelo también se encontraba Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales .

Ese mismo día 24 de noviembre de 2001, procedieron a la diligencia de entrada y registro del domicilio de Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales y de su esposo Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales en la que fue intervenida una pistola "Astra", fabricada en Italia y un revolver "Pasper" fabricado en Argentina, ambas en buen estado de funcionamiento, con diversa munición, propiedad de Rogelio, que estaba en posesión de ellas sin autorización, e introducidas ilegalmente en España, desde Argentina. La referida pistola, originariamente pistola detonadora, había sido manipulada para convertirla en arma de fuego.

Filomena, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, mantenía una relación sentimental con Humberto, que acudía con frecuencia a su domicilio sito en la DIRECCION001 núm. NUM001. NUM002NUM003. de Málaga, al que también vieron acudir a varios de los acusados. En concreto Cosme fue a recoger la balanza Tanita por encargo de Humberto.

No ha quedado probado en el acto del juicio que Filomena participara activamente en la venta de sustancias estupefacientes con Humberto, aun cuando en el registro de su domicilio fueron intervenidas: 175.000 pesetas y una pastilla de hachís con un peso de 187,69 gramos, un THC de 5,3%, un valor aproximado de 119.589 pesetas (718,56 euros) y un trozo de hachís con un peso de 5,5 gramos, un THC del 5% y un valor de 5.383 pesetas (32 euros) y un teléfono móvil Alcatel .

Sebastián, guardia civil en activo en dicha fecha, con destino en el aeropuerto de Barcelona, colaboraba activamente con Humberto, Consuelo y Luis Enrique en la venta de sustancias estupefacientes en casa de los dos primeros y poniéndolos en contacto con otras personas. Momentos antes de que los agentes de la Guardia civil entraran en el domicilio de Consuelo y Humberto, ella le llamó y el le aconsejó que se deshiciera de la droga al ver que la Guardia civil se dirigía hacia allí, manifestándole concretamente que:"....hasta que no... de eso...tener la era limpia...a ver si hay algún por ahí de esos raros..."

Fue detenido el día 30 de noviembre de 2002, y en la practica de un registro en su domicilio, sito en la carretera de Almería Km. 264, en Almayate, intervinieron 138 gramos de grifa con un valor de 64.308 pesetas o 386,50 euros, 1,92 gramos de grifa, valorados en 895 pesetas o 5,38 euros y 20 gramos de hachís, con un valor de 13.058 pesetas o 78,40 euros.

También se le intervino una pistola marca "Military" del calibre 22 y diversa munición, fabricada en Alemania y que poseía sin los oportunos permisos, estando en perfecto estado de funcionamiento.

Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo diversas conversaciones telefónicas con Humberto que revelan que le suministraba droga para su venta, siendo detenido el día 29 de noviembre de 2001 en Fuengirola.

No ha quedado probado en el acto del juicio que Luis Francisco mayor de edad, carpintero y sin antecedentes penales, participara con Humberto en la venta de sustancias estupefacientes, aunque con fecha 22 de octubre de 2001 mantuvo una conversación telefónica con el en la que Humberto le dijo que "...en la entrada están los bichos.." y el día 15 de octubre siguiente habló por teléfono con Consuelo y le dijo que le habían parado y registrado y que estaban en el carril así como que le habían preguntado que hacía allí y el les había contestado que estaba haciendo un trabajo.

En el acto del juicio El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Marina y Sonia.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Marina y Sonia, del delito contra la salud pública del que hasta el trámite de conclusiones definitivas venían siendo acusadas por el Ministerio Fiscal y debemos asimismo absolver y absolvemos a Filomena, Clemente, Cosme, Luis Francisco y Jose Francisco, quedando sin efectos las medidas adoptadas contra ellos.

Que debemos condenar y condenamos a Humberto, Consuelo, Luis Enrique, Sebastián y Federico, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE 60.000 EUROS CON DOS MESES DE ARRESTO SUSTITUTORIO PARA CASO DE IMPAGO Y con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena y debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y en cuanto a las costas declaramos siete catorceavas partes de oficio y condenamos a Sebastián al pago de dos catorceavas partes de las costas, y a Humberto, Consuelo, Luis Enrique, Federico y Rogelio al pago cada uno de ellos de una catorceava parte de las costas procesales causadas.

Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Federico, Consuelo, Sebastián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Consuelo

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 849.1 LECrim . denuncia la vulneración del art. 24.1 CE . en relación con el art. 66.1 y art. 120 CE .

Recurso interpuesto por Federico

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia vulneración del art. 18.3.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se considera el art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Sebastián

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia vulneración del art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se considera vulnerado el art. 24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia infracción del art. 564.1 e inaplicación del art. 564.1 y 2 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de los Letrados recurrentes, todos pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia. El Ministerio Fiscal ratifica su escrito de 11 de enero de 2005.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día dieciséis de junio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Sebastián

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE . por vulneración del derecho fundamental a la defensa, al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías (párrafo segundo), sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (párrafo primero), por cuanto se está atribuyendo al recurrente su participación en unas conversaciones telefónicas que no han sido reconocidas por él, sin que se haya practicado prueba pericial alguna de atribución de la autoría de voces y sin que su condena se haya cimentado en ningún otro dato probatorio.

Con carácter previo, y para una mejor comprensión de la cuestión debatida debemos distinguir en relación a la validez de las pruebas derivadas de intervenciones telefónicas, aquellas derivadas de infracciones de alcance constitucional en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (STS. 999/2004 de 19.9 ), de aquellas las infracciones que tuvieren un mero carácter procesal, cuya consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.

En este sentido, hay que tener exclusivamente por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, así como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.

También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos.

Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.

Como señala la STS. 998/2002 de 3.6 , tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 LOPJ . de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo relativo a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que faculta la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo estas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.4 bien entendido que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcripto y figuren en las actuaciones documentadas dichas transcripciones, de manera que si se procede a la audición en el juicio de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC 121/98, 151/98, 49/99 ).

La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados. Y en todo caso el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero, por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

SEGUNDO

Pues bien, en el supuesto que examinamos, no consta que las cintas originales se pusiesen a disposición de las partes, ni que las transcripciones fueran cotejadas por el Secretario Judicial. Por ello el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, en el epígrafe correspondiente a la prueba documental propuso la audición en el juicio oral de las cintas magnetofónicas que contenían las conversaciones intervenidas. La defensa del recurrente Sebastián en su escrito de calificación provisional impugnó expresamente las transcripciones de las supuestas conversaciones telefónicas que se le imputaban. Así como las cintas y los pasos concretos en que se dice se recogen las mismas. No obstante ello, de la lectura de las diversas actas del juicio oral se constata que ni el Ministerio Fiscal instó aquella audición, ni la Sala efectuó pronunciamiento alguno ni orden a la no realización de aquella prueba, ni se acordó la lectura de las transcripciones realizadas por la Policía -que no olvidemos habían sido impugnadas expresamente-. consecuentemente en el plenario no se practicó prueba alguna acreditativa de la autenticidad de aquellas transcripciones en las que fuese Sebastián uno de los interlocutores.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado.

TERCERO

Habría pues, que analizar, el motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al delito contra la salud pública, esto es si existen otros elementos probatorios distintos del contenido de las conversaciones telefónicas que justifiquen aquellos extremos del relato fáctico que involucran a este recurrente.

La respuesta debe ser negativa con la consiguiente estimación del motivo, así hemos de partir de que este recurrente es Guardia Civil en activo, destinado en el Aeropuerto de Barcelona, lo que ya dificultaría su participación en trafico de cocaína al "menudeo" en Málaga. Su teléfono móvil no fue objeto de intervención alguna ni aparece en los listados de llamadas salientes y entrantes de los terminales de los que se solicitó información.

Los tres acusados que han admitido su participación en los hechos, dejaron claro que Sebastián jamás colaboró con ellos en ni les hizo siquiera transporte alguna de cualquier paquete fuese lo que fuese.

Sebastián ha reconocido conocer a Humberto, dado que se criaron en la misma zona y también ha admitido que en alguna ocasión ha accedido al inmueble de DIRECCION000 de Almogia (Málaga), pero ello no le convierte sin más, en coautor, máxime cuando da una explicación motivada por su condición de drogodependiente.

En el registro del inmueble que el recurrente tiene en Málaga en estado ruinoso, no se encontró el más mínimo rastro de cocaína, ni sustancia para el corte, ni balanza de precisión, ni utensilio alguno de los que se utilizan en este trafico ilícito. Es cierto que se hallaron una planta viva y fresca de cannabis de 138 grs. de peso, así como 1,92 grs. de grifa y 20 grs. de hachís, pero al no haberse formulado acusación por el Ministerio Fiscal por estos hechos, debe entenderse que su destino en el autoconsumo, máxime cuando se desconoce el principio activo de aquellas sustancias y cual fuese el peso final de aquella planta una vez secada.

Finalmente la Guardia Civil a lo largo de los meses de observación no vía en ningún momento a Sebastián acercarse al local de la calle Grupo Los Millones donde Luis Enrique guardaba la droga a Humberto, ni le vio implicado en la serie de episodios que se interpretan como entregas de dinero y adquisición de droga.

De las testificales de dichos agentes solo se destacan dos episodios, de los que el recurrente ofrece una explicación que puede considerarse razonable: Así, cuando es recogido en el aeropuerto de Málaga procedente de Barcelona por el coacusado Federico, porque previamente había llamado por teléfono a su conocido Humberto para que lo recogiese por no tener vehículo, siendo éste quien pidió a Federico que fuera a recogerlo, acompañado por Filomena, compañera sentimental de Humberto, dado que Federico y Sebastián no se conocían, para que le señalara quien era el hoy recurrente. Y respecto a la cita con el coacusado Luis Enrique, estuvo motivada por una avería que tuvo el coche de Sebastián, cuando iba acompañado por su mujer y su hijo pequeño, en la calle Sondalezas de Málaga, pidiendo ayuda telefónica a la coacusada Consuelo, quien contactó con Luis Enrique para que fuera a recoger a Sebastián. Es cierto que tras ser recogidos por Luis Enrique, la Guardia Civil presenció como éste detuvo el coche en plena calle y se dirigió al local de la C/ Grupo Los Millones, pero también lo es que Sebastián y su familia permanecieron dentro del coche y cuando Luis Enrique regresó no llevaba nada en las manos.

Pues bien, en la sentencia de instancia, además de transcribir el contenido de las conversaciones telefónicas -cuya eficacia probatoria ya ha sido analizada- se limita a analizar la testifical de los Guardias Civiles que refieren los dos contactos antes referidos, pero no explícita porqué deduce de los mismos la autoría de Sebastián en el delito de trafico de drogas.

Resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenida del análisis de los datos indiciarios utilizados. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la sTS. 29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la imposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo indiciaria se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la segunda sentencia que dicte esta Sala del delito contra la salud publica por el que fue condenado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del párrafo 1 del art. 564.1 e inaplicación indebida del art. 564.1.2, dada la mínima potencialidad ofensiva del arma de la marca Military intervenida y la evidente falta de intención de utilizarla con fines ilícitos, por lo que la pena no debe superar los 6 meses de prisión.

El motivo no debe ser estimado.

El objeto material del delito del art. 564, lo constituyen las armas de fuego, entendidas estas como los instrumentos aptos para dañar o defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora ( STS. 8.2.2000 ).

Es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencia considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrina prefiere hablar al respecto de un delito comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjeto atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS. 709/2003 de 14.5 ).

El arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable , lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

En el caso presente el informe pericial obrante a los folios 1159 y ss. cataloga el arma como pistola, marca Military del calibre, 22, estando en perfecto estado de funcionamiento, tal como ratificaron en el plenario los peritos de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 insistiendo en que dicha pistola se probó y funcionaba perfectamente.

Consecuentemente, poseyéndola el recurrente, sin los oportunos permisos, tal conducta integra el tipo delictivo del art. 564.1.1 al tratarse de arma corta.

QUINTO

Las alegaciones del recurrente postulan, en realidad, la aplicación del tipo adecuado del art. 565 CP ., cláusula especial de individualización judicial que requiere la acreditación de sus presupuestos (SSTS. 13.3.2000, 13.10.93 )., y que contiene una facultad para rebajar la pena sometida o condicionantes derivados de los antecedentes del procesado y circunstancias del hecho, que llevan consigo juicios de valor, por lo que su aplicación es susceptible de impugnación casacional (SSTS. 22.9.95, 8.10.2001 ).

Este articulo tiene su antecedente en el art. 256 CP. 1973 , sin embargo existen sustanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenia en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto: en cuanto a su ámbito de actuación, porque ahora el tipo privilegiado se limita solo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluido como se ha visto. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de intención de utilizar ilegítimamente el arma (STS. 27.4.2004 ).

Ahora bien la aplicación de tal articulo exige en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, ya expuestas, y el caso que analizamos la posibilidad de uso del arma era clara por su estado de funcionamiento y la tenencia, además de munición adecuada, y la circunstancia de posesión del arma por persona, al menos, vinculada con otras dedicadas al trafico ilícito de drogas, no parece la mas idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso.

El motivo por lo razonado, se desestima.

RECURSO DE Federico

SEXTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE , relativo al secreto de las comunicaciones y a la intimidad y ello porque en el presente caso se desprende que toda la investigación tiene su origen en la primera intervención telefónica, de la cual derivan todas las demás intervenciones (entre ellas la del recurrente), sin investigación previa de la Guardia Civil que fuera invocada en su momento y la petición de intervención telefónica de los teléfonos de Federico estaba basada en una simple y lejana sospecha que se resume en llamar o ser llamado por Humberto, persona también implicada en los presentes hechos.

Pues bien, en orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" ( SSTC 49/99 y 171/99 ) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7 , SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

SEPTIMO

Analizando la alegación de existencia de meras sospechas policiales, consta a los folios 96 a 100 oficio policial de fecha 23.10.2001, dando cuenta del desarrollo de la investigación y solicitud mandamiento judicial para la observación e intervención teórica de un teléfono móvil, en el mismo se hace constar como en virtud de la investigación que se esta llevando sobre una presunta red, dedicada al trafico de estupefacientes y en virtud de la intervención telefónica del nº 650.598344, utilizado por dos de los principales integrantes de la organización Humberto y su esposa Consuelo, se ha puesto de relieve que un tal Federico (llamado también Humberto y/o el Macarra), está incluso por encima de aquellos en la organización y trama que se está investigando, siendo quien les proporciona la mercancía, y así destaca unas conversaciones concretas sostenidas por Federico y Humberto, el día 13.10 a las 19,41 horas, entre Consuelo y Federico a las 17,03 horas del 14.10, a las 17,04 horas nueva llamada de Consuelo, contestando su mujer, para luego ponerse Federico; entre Humberto que recibe una llamada de Federico, el 17.10 a las 14,02 con contenido especialmente significativo en cuanto hace referencia a cantidades y precio.

De todas las gestiones e indagaciones realizadas por los Agentes del Grupo de investigación, por el análisis de las conversaciones desarrolladas en la intervención telefónica del nº NUM006 y por el estudio de los datos facilitados por telefonía Móviles y Telefónica S.A. referente a llamadas entrantes y salientes de dicho teléfono intervenido, se llega por el referido Grupo al conocimiento de que Federico -que tales investigaciones llevadas a cabo para su completa identificación, se llega a identificar como Federico- utiliza para llevar a cabo sus supuestas actividades ilícitas del número de teléfono móvil correspondiente al abonado NUM007, por lo que y como quiera que el referido pudiera estar por encima del investigado Humberto, a fin de llevar a buen termino la fase de investigación que se lleva a cabo, se solicita la intervención técnica de dicho teléfono móvil, que es acordada por auto de 24.10.2001. Pues bien, todos estos datos constituyen verdaderos indicios, entendido este concepto como cualquier vestigio racional deducido de los hechos investigados que arroja el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad del imputado o sospechoso, y ante la constatación de tales indicios, a pesar de la gravedad de la medida solicitada y su carácter excepcional, puede concluirse que el instructor que en el auto de 27.2.2002 se remitió a lo expuesto en el oficio policial- disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta La intervención estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación de otras personas.

En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente, parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención (STS. 19.11.2003 ).

OCTAVO

El segundo motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE , presunción de inocencia al fundamentarse la condena de Federico en meras suposiciones y nunca en pruebas directas, ni incluso indiciarias, basándose el Tribunal en las escuchas telefónicas llevadas a cabo tanto en el teléfono móvil como en el de su domicilio, pero no se montó un dispositivo de vigilancia de su persona o de su domicilio, con el fin de determinar la veracidad de los datos obtenidos con la citada intervención.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, precisa que se debe comprobar por la Sala si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, esto es, si la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica ( STS. 1988/2003 de 15.12 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ). Bien entendido que cuando se trata de pruebas testificales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepciones en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

NOVENO

En el caso que examinamos la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico segundo, concluye su convencimiento de que Federico era una pieza fundamental en el engranaje puesto en marcha para la distribución y venta de droga, orquestada por Humberto con la activa colaboración de su esposa Consuelo, en base a las conversaciones telefónicas sostenidas con Humberto y Consuelo, cuyo contenido transcribe, conversaciones telefónicas que ciertamente pueden ser medio de prueba, cuando su contenido sea claro y terminantemente incriminatorio, y su incorporación al proceso se haya verificado en condiciones que posibiliten la contradicción de las partes, lo que en el supuesto concreto, tal como hemos explicitado en el ordinal primero del recurso interpuesto por el coacusado Sebastián, no se ha producido, y de las vigilancias policiales que los Guardias Civiles, que dispusieron en el plenario, pero de tales declaraciones solo se constatan dos encuentros con otros implicados: uno con Moro ( Luis Enrique), en la zona de la Palmilla en una furgoneta, pero tras cinco minutos se bajó sin llevar nada en las manos (ver declaración guardia civil NUM008), y otro cuando fue a recoger a Sebastián al Aeropuerto de Málaga, pero limitándose a ir con él a un bar del Puerto de la Torre (Guardias Civiles NUM009. NUM010, NUM011.

Con este bagaje probatorio y en el ámbito de la función revisora de la racionalidad en la valoración de la prueba que a esta le corresponde, no podemos respaldar el juicio de inferencia a que llega el Tribunal a quo de la participación en el delito del acusado recurrente Federico, dada la manifiesta y notoria debilidad de aquellos indicios en que el Tribunal de instancia fundamenta su pronunciamiento condenatorio.

Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos plenamente probados, pues no cabe, evidentemente, construir certezas sobre la base de simples probabilidades y como recuerdan las SSTC. 220(98 y 120/99 no podrá entenderse que existe prueba de cargo «cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada», inferencias que se han denominado no concluyentes, contrarias al derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido la STS. 433/2005 de 7.4 , recuerda que la estructura racional de un pronunciamiento de culpabilidad asentado en tal débiles indicios no se ajusta al juicio de certeza que debe presidir la resolución condenatoria, no siendo suficiente para ello un juicio de mera probabilidad. Cuando hablamos de racionalidad del resultado valorativo de los indicios (que deben estar absolutamente acreditados y ser inequívocamente acusatorios) estamos diciendo no cabe excluir otras conclusiones alternativas con el mismo o similar grado de racionalidad que emanen de los mismos datos indiciarios, de manera tal que si la inferencia deducida por el Tribunal "a quo", no excluye la duda razonable de otras conclusiones, la prueba en que se asienta la declaración de culpabilidad no podrá reputarse suficiente.

El motivo, por lo expuesto debe ser estimado, al no existir en la causa prueba ajustada con regularidad procesal, de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, procediendo a la absolución de Federico en la segunda sentencia que se dicte a continuación, siendo innecesario el análisis de los dos motivos restantes por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, y por infracción de Ley art. 849.1, en concreto art. 368 CP . por no ser el recurrente autor de tal tipo delictivo.

RECURSO DE Consuelo

DECIMO

Articula dos motivos, el primero por infracción del ordenamiento jurídico por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . integrado por el art. 120 de la misma en orden a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, incluido el de individualización de la pena, recogido en el art. 66.1 CP , y el segundo por infracción de Ley por inaplicación del art. 66. 1 CP , reiterando lo argumentado en el motivo anterior en orden a la inexistencia de razonamiento alguno que haya determinado a la Sala a imponer la pena de tres años y seis meses, en lugar de la pena de tres años que el legislador ha previsto como pena mínima para el delito, cuando Consuelo prestó conformidad prestó conformidad con los hechos y con la referida pena de tres años. Consecuentemente es factible su análisis conjunto.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim ., está prescrito por el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE .

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4 , se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

  3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS 258/2002 de 19.2 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero ). (STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP. en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

DECIMO PRIMERO

En el caso que se examina, el delito contra la salud publica por el que Consuelo ha sido condenada, art. 368, sustancias que causan grave daño a la salud está castigado con una pena de prisión de tres a nueve años, la impuesta ha sido tres años y seis meses, cuya concreta motivación consta en el Fundamento Jurídico sexto in fine "matizando que respecto a Consuelo no se aprecia motivo alguno para imponerle la pena de tres años en lugar de la de tres años y medio de prisión, dada su activa participación en los hechos enjuiciados, siempre pendiente de todo y poniendo en contacto a unos con los otros a través del teléfono y desde su casa, con similar intensidad a la actividad de su esposo y de los demás intervinientes en el delito enjuiciado.

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, máxime cuando la pena impuesta lo ha sido en su mitad inferior y solo ligeramente superior al mínimo contemplado por la Ley.

DECIMO SEGUNDO

Estimándose los recursos planteados por Sebastián y Federico, procede declarar de oficio las costas de sus respectivos recursos, y desestimado el interpuesto por Consuelo, resulta procedente, art. 901 LECrim . la condena en costas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por la representación procesal de Consuelo por vulneración derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 14 de junio de 2004 , condenándola al pago de las costas.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación respectivamente interpuestos por la representación procesal de Sebastián con estimación de los motivos primero y segundo por vulneración de preceptos constitucionales y desestimación del tercero, infracción de Ley, y de Federico con estimación del motivo segundo, presunción de inocencia, contra la referida sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas causadas por los recursos, dictándose a continuación segunda sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10, con el número 61 de 2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra Consuelo, con DNI. NUM012, natural de Málaga, nacida el 6.7.1966, hija de Francisco y Josefa, sin antecedentes penales; Sebastián, nacido el 5 de junio de 1965, en Granada con DNI. NUM013, hijo de Andrés y Luisa, con antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2001 al 23 de febrero de 2002, y desde el día 10 de octubre de 2003 hasta el día 30 de abril de 2004; Federico, nacido en Granada el día 3.9.64, con DNI. NUM014, hijo de Pedro y Encarnación, sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida y que han sido incorporados a la sentencia precedente.

  1. - Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho, primero, segundo, tercero, octavo y noveno, que se dan por reproducidos, no existe en la causa prueba suficiente para enervar, en relación al delito contra la salud publica, la presunción de inocencia de Federico y Sebastián, procediendo, por ello, su libre absolución del indicado delito.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de fecha 14 de junio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , debemos absolver y absolvemos a Sebastián y Federico del delito contra la salud publica por el que habían sido condenados, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.