STS 359/2014, 30 de Abril de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución359/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha30 Abril 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Santos y Luis Pedro , contra sentencia de fecha dos de julio de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando el primero representado por la Procuradora Dª. Mª Mercedes Romero González y el segundo, representado por la Procuradora Dª Paula María Guhl Millán.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Mixto num. 1 de Berja instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 63/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha dos de julio de 2.013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que en la madrugada del día 11 de abril de 2011 los acusados Benito , Luis Pedro y Santos , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales junto a otras personas no identificadas, participaron en la introducción en territorio nacional de sustancias estupefacientes para su posterior distribución y venta a terceras personas, mediante la descarga en la playa de "La Alcazaba" de la localidad almeriense de Adra de un total de 87 fardos que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser resina de cannabis sativa (hachís) con un peso neto total de 2.607 kilogramos, distribuidos en tres lotes de 633.460'40 gramos, 1.945.340'40 gramos y 28.736'80 gramos, respectivamente, con un porcentaje medio de tetrahidrocannabinol (THC) del 4'17%, 1'71% y 5'52%, respectivamente, valorados en el mercado ilícito en la cantidad global de 3.817.434'15 euros.

Para cometer los hechos, se utilizó una embarcación semirígida sin identificación con tres motores marca Yamaha modelo V250, que fue avistada por una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil sobre las 2.45 horas de esa misma madrugada cuando se dirigía a la mencionada playa adonde llegó sobre las 5.40 horas en que se inició el desembarco del hachís, para cuyo transporte terrestre se valieron de una furgoneta Volkswgen modelo Transporter propiedad de un tercero, que había denunciado su sustracción el 21 de enero del mismo año, siendo encontrados 67 fardos con hachís en el interior de la furgoneta, 18 en la embarcación y otros dos, de idénticas características a los anteriores, estaban escondidos entre unos matorrales a 30 metros de la playa en la que se produjo el desembarco. Para desplazarse desde las costas marroquíes hasta las almerienses los autores usaron un aparato GPS marca Garmin, modelo GPSmap 276C que fue encontrado en el interior de la embarcación.

Luis Pedro fue avistado por efectivos de la Guardia Civil sobre las 8 horas de la mañana del mismo día en el paraje conocido como Barranco Almerí, sito en el termino municipal de Adra, próximo a la playa donde dos horas antes se había efectuado el desembarco de la droga, tratando de ocultarse entre los matorrales y al ser sorprendido por los agentes, emprendió la huida barranco abajo en dirección a la autovía A-7, siendo interceptado minutos después, observando que llevaba las ropas mojadas y calzaba una sola zapatilla, también mojada.

Benito y Santos fueron sorprendidos sobre las 12 horas de la mañana de ese día por funcionarios de la Guardia Civil cuando caminaban por el arcén de la CN-340 (a), termino municipal de Adra, a unos tres kilómetros de la playa donde horas antes se había efectuado el alijo, siendo detenido Benito cuando se introducía en un vehículo que circulaba por el lugar, llevando mojados los bajos de los pantalones y las zapatillas. Santos , al apercibirse de la presencia de los agentes se dio a la fuga por un barranco poblado de cañaverales y espeso matorral, hasta que, al verse rodeado, volvió a la carretera donde fue detenido, vistiendo unos pantalones mojados a la altura de las rodillas, calzando una sola zapatilla, también mojada, con restos de arena y despidiendo un fuerte olor a gasolina.

En el momento de la detención Santos y Luis Pedro portaban, respectivamente, 230 euros y 30 euros provenientes de su ilícita actividad".

SEGUNDO.- La Sala de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benito , Luis Pedro y Santos como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extraordinaria importancia y con empleo de embarcación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuatro millones de euros cada una (4.000.000 €) con arresto sustitutorio de sesenta días por multa en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago por terceras partes de las costas procesales causadas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de la droga, del dinero y efectos aprehendidos y de la embarcación y del aparato GPS intervenidos, bienes estos últimos que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados establecido en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos de insolvencia acordados y remitidos por el Juez instructor respecto de los acusados Benito y Luis Pedro y reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del también acusado Santos , terminada con arreglo a Derecho".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Santos y Luis Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos

CUARTO.- La representación de Santos , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por incorrecta aplicación de los artículos 368 , 369.5 º y 370 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por no aplicación y vulneración de los previsto en el art. 63 del Código Penal , al no considerar su participación en grado de complicidad. TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con los artículos 9.3 , 24 y 25 de la Constitución Española . CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, incisos segundo y tercero de la L.E.Crim ., al existir contradicción entre los hechos declarados probados y al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

La representación de Luis Pedro , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en concordancia con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración de la presunción de inocencia. SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 368 , 370 y 28 del Código Penal y subsidiariamente por inaplicación del art. 29 del Código Penal .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintidós de abril pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Audiencia Provincial de Almería con fecha dos de julio de 2013 , condenó a los hoy recurrentes como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extraordinaria importancia y con empleo de embarcación, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y dos multas de cuatro millones de euros cada una (4.000.000 €). Frente a esta sentencia se elevan los presentes recursos fundados en un total de cinco motivos.

Los hechos consisten, en síntesis, en que en la madrugada del día 11 de abril de 2011 los recurrentes, junto a otras personas no identificadas, participaron en la introducción en territorio nacional de sustancias estupefacientes para su posterior distribución y venta a terceras personas, mediante la descarga en la playa de "La Alcazaba" de la localidad almeriense de Adra de un total de 87 fardos que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser resina de cannabis sativa (hachís) con un peso neto total de 2.607 kilogramos, valorados en el mercado ilícito en la cantidad global de 3.817.434'15 euros.

Para cometer los hechos, se utilizó una embarcación semirrígida sin identificación con tres motores, que fue avistada por una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil sobre las 2.45 horas de esa misma madrugada cuando se dirigía a la mencionada playa a donde llegó sobre las 5.40 horas en que se inició el desembarco del hachís, para cuyo transporte terrestre se valieron de una furgoneta propiedad de un tercero, que había denunciado su sustracción, siendo encontrados 67 fardos con hachís en el interior de la furgoneta, 18 en la embarcación y otros dos, de idénticas características a los anteriores, escondidos entre unos matorrales a 30 metros de la playa en la que se produjo el desembarco.

Luis Pedro fue avistado por efectivos de la Guardia Civil sobre las 8 horas de la mañana del mismo día en el paraje próximo a la playa donde se había efectuado el desembarco de la droga, tratando de ocultarse entre los matorrales y, al ser sorprendido, por los agentes emprendió la huida barranco, siendo interceptado minutos después, observando que llevaba las ropas mojadas y calzaba una sola zapatilla, también mojada.

Santos y el otro condenado no recurrente, fueron sorprendidos sobre las 12 horas de la mañana de ese día por funcionarios de la Guardia Civil cuando caminaban por el arcén a unos tres kilómetros de la playa. Al apercibirse Santos de la presencia de los agentes se dio a la fuga por un barranco poblado de cañaverales y espeso matorral, hasta que, al verse rodeado, volvió a la carretera donde fue detenido, vistiendo unos pantalones mojados a la altura de las rodillas, calzando una sola zapatilla, también mojada, con restos de arena y despidiendo un fuerte olor a gasolina.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por el recurrente Santos , por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega la indebida aplicación de los arts 368 , 369 1 º y 370 del CP 95. La parte recurrente renuncia a defenderlo como motivo estricto por infracción de ley, que debe respetar los hechos probados, y lo mezcla con el motivo tercero, por presencia de inocencia.

Considera la parte recurrente que no concurre prueba directa de la participación del recurrente en el desembarco del alijo de droga, sino exclusivamente indirecta, pues nadie le vio participar en él. Y considera que la prueba indiciaria es insuficiente, porque fue detenido por casualidad, a cierta distancia del lugar del alijo y cuando ya habían transcurrido varias horas. Analiza la parte recurrente las declaraciones de los agentes que participaron en la operación, llegando a la conclusión de que no existen elementos probatorios suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, cuestionando las conclusiones que obtiene el Tribunal sentenciador de dicha prueba testifical. Seguidamente se refiere a la declaración de un testigo que afirma que lo trajo a Almería desde Algeciras el día de los hechos, y lo dejó en el lugar a una hora posterior a la del desembarco, considerando que la interpretación de su declaración por el Tribunal sentenciador tampoco es correcta.

TERCERO

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO

En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio , recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998 ) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999 ) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la 193/2013 , de 4 de marzo, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

  1. ) Desde el punto de vista formal:

    1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta-es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

  2. ) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

    1. En cuanto a los indicios es necesario:

      1. Que estén plenamente acreditados;

      2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

      4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

    2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil ).

      Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

      La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

      Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que:

      " la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ;111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

QUINTO

Y en relación con la prueba indiciaria en supuestos similares en los que se ha detenido a supuestos colaboradores en un desembarco de droga en las proximidades del lugar, cuando se daban a la fuga con los pantalones mojados y las zapatillas con rastros de arena, esta Sala ha establecido, por ejemplo en las STS 676/2012, de 26 de julio , STS 301/2012, de 23 de abril , STS 683/2010, de 20 de julio , STS 714/2011, de 4 de julio y STS 1176/2009, de 20 de noviembre que como regla general dichos indicios apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y en la playa donde se iba a producir el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial, por lo que resulta razonable extraer la consecuencia de su participación directa en el hecho enjuiciado.

No se trata de simples sospechas sino de una prueba indiciaria de singular potencia acreditativa, que debe insertarse en un contexto que pone a las claras la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados, como es el dato plenamente acreditado de la realización del desembarco de la droga en las inmediaciones, y la inexistencia de una explicación alternativa razonable que justifique la presencia del acusado en el lugar y su intento de fuga.

SEXTO

Aplicando esta doctrina al caso actual, se impone la desestimación del motivo.

La Sala sentenciadora justifica la condena del recurrente, desde la perspectiva fáctica, razonando que el acusado "admitió en el plenario que al apercibirse de la presencia de los agentes se dio a la fuga por unos cañaverales, hasta que, al verse rodeado, volvió a la carretera donde fue detenido, vistiendo unos pantalones mojados a la altura de las rodillas, calzando una sola zapatilla, también mojada, y despidiendo un fuerte olor a gasolina, según explicaron los dos citados agentes que lo detuvieron, quienes, contradiciendo la versión exculpatoria del acusado, afirmaron que en su huida no cayó en ningún charco de agua o lodazal, como aquel aseguró para justificar la pérdida de una zapatilla y que llevara los pantalones y la otra zapatilla muy mojados con restos de arena, presentando signos de hipotermia durante su estancia en el calabozo, tal y como consta en el atestado (folios 6 y 7) ratificado en el juicio por su instructor, esgrimiendo ambos acusados una versión exculpatoria tan rocambolesca como inverosímil, pues Benito aseguró que en el momento de su detención practicaba deporte, habiendo estado en un gimnasio lo que en modo alguno justifica que sus pantalones y calzado estuvieran mojados y, en cuanto a Santos afirma que huyó porque un rato antes tuvo un problema con el dueño de una parcela de la que cogió sin permiso unos nísperos y pensó que había sido denunciado por ello, lo que, como en el caso anterior, tampoco justifica que vistiera ropa mojada, al igual que la única zapatilla que calzaba, con restos de arena y fuerte olor a gasolina, estando dotada de mayor credibilidad por estas corroboraciones periféricas marcadamente objetivas, el testimonio de los guardias civiles que lo sorprendieron, salieron en su persecución y finalmente lo detuvieron en esas condiciones físicas, que el testigo Carlos que depuso a instancia de su defensa y que ni siquiera pudo asegurar que el lunes en que viajó con él en su vehículo desde Algeciras fuera precisamente el 11 de abril, día del alijo y de la detención de Santos ".

Este conjunto indiciario constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues desde el punto de vista formal la sentencia expresa los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y da sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Y desde el punto de vista material los indicios son plurales, están plenamente acreditados, son concomitantes al hecho que se trata de probar y están interrelacionados, de modo que se refuerzan entre sí. Y la inferencia es razonable, respondiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Está acreditado el hecho del desembarco de un alijo importante de hachís en una playa de la zona, está acreditada la detención del acusado en un lugar relativamente próximo, está acreditado que el acusado se dio a la fuga al ver a la Guardia Civil, está acreditado que caminaba por la zona con un joven marroquí que también se dio a la fuga, está acreditado que éste acompañante, que también ha sido condenado pero no ha recurrido la sentencia, manifestó que "estaba haciendo deporte", está acreditado que el recurrente no tenía su residencia en la zona ni tampoco trabajaba en algún lugar próximo, está acreditado que cuando fue detenido se comprobó que tenía los pantalones mojados hasta la altura de las rodillas como las reglas de experiencia indica que suele suceder con los que participan en el desembarco de alijos de hachís en las playas, está acreditado que calzaba una sola zapatilla, también mojada y con restos de arena, está acreditado que despedía un fuerte olor a gasolina, como suele suceder con los que viajan o se montan en las planeadoras utilizadas para el tráfico de hachís en el estrecho, y está acreditado que presentó signos de hipotermia cuando estaba en el calabozo, lo que no resulta natural en el mes de julio y en Almería, a no ser que se haya estado mucho tiempo en el agua.

Son indicios plurales, plenamente acreditados tanto por las declaraciones de los agentes como por el reconocimiento del recurrente en su mayor parte, que se remiten directamente al hecho que se trata de probar, y que se refuerzan manifiestamente entre sí. Y la inferencia a la que conducen razonablemente, según las reglas de la lógica y de la experiencia, muy acreditada en casos similares, es la de que el recurrente estaba en la zona precisamente porque había intervenido en el desembarco del importante alijo de hachís (más de dos toneladas, valoradas en más de tres millones de euros) realizado esa misma madrugada en una playa próxima.

La prueba de cargo es suficiente, y para ello no es necesario ni procedente valorar adicionalmente lo inverosímil de las declaraciones del acusado (que declaró que se dio a la fuga al ver a la Guardia Civil porque creyó que lo iban a detener por "coger nísperos"). El acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene derecho el constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En la reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que " El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. Pero en el caso actual las pruebas mediante las cuales se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia son objetivas, plurales, consistentes y ajenas a las declaraciones de los acusados, por lo que no se ha incurrido en vicio alguno al valorar adicionalmente sus declaraciones.

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo".

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible ..." .

Es decir el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Las alegaciones de la parte recurrente, que cuestionan la valoración de la prueba directa prestada por los testigos en el acto del juicio oral, discrepando en la interpretación de algunos testimonios y pretendiendo que la valoración del Tribunal sea sustituida por la suya propia, no puede ser tomada en consideración, pues, como ya se ha señalado, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega inaplicación indebida del art 63 CP , por no haberse considerado la conducta de colaboración en la descarga del alijo como mera complicidad.

El motivo debe ser desestimado por las razones correctamente expuestas en la sentencia de instancia, que señala a este respecto: "No puede aceptarse la petición planteada por la defensa de Santos con carácter alternativo para que se considere que la participación de su patrocinado en los hechos de que se le acusa lo es en concepto de cómplice y no de autor, pues reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS. 23 de enero de 2006 y 19 de marzo de 2007 , por citar algunas recientes) ha puesto de manifiesto las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En el presente caso, el acusado, como se ha dicho, participó en la labor de descarga de la droga que transportaba la embarcación, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico, tal y como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, que considera que los actos de descarga lo son de autoría. Así lo conceptúan las sentencias 22/2006 de 23 de enero 53/2006 de 30 de enero , 495/2006 de 3 de mayo y de 22 de septiembre de 2010 , calificando como autoría y no como complicidad el hecho de participar en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el vehículo o lugar donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico".

La doctrina expuesta es legalmente correcta y justifica la desestimación del motivo.

El recurrente ha renunciado a formalizar el cuarto motivo que anunció por quebrantamiento de forma, por lo que procede desestimar la totalidad de su recurso.

OCTAVO

El primer motivo del recurso formulado por la representación del condenado Luis Pedro , por vulneración constitucional, alega presunción de inocencia. Considera insuficiente la prueba de cargo practicada.

Por las mismas razones ya expuestas en relación con el anterior recurrente debe desestimarse el recurso. Prescindiendo de su declaración policial, en la que admitió con asistencia letrada haber acudido a la playa de La Alcazaba junto a otras personas para trabajar en el alijo a cambio de 1.500 euros, declaración en la que no se ratificó judicialmente, y que no tiene validez probatoria, lo cierto es que el testimonio de los guardias civiles que participaron en el operativo que culminó en su detención a las 8 de la mañana de ese día, apenas dos horas después del desembarco, pone de manifiesto que fue sorprendido en un paraje próximo a la playa donde se realizó el alijo, coincidiendo todos ellos en que el recurrente, al advertir el despliegue policial, intentó ocultarse entre los matorrales emprendiendo seguidamente la huida monte abajo en dirección a la autovía, siendo interceptado minutos después con las ropas mojadas y portando una sola zapatilla, igualmente mojada.

La Sala sentenciadora valora estos indicios como señal inequívoca de que el recurrente había estado en la playa participando en las labores de desembarco de la droga y posterior carga de los fardos en la furgoneta intervenida, y que salió corriendo precipitadamente al advertir la presencia policial, conclusión que ha de estimarse razonable y lógica, como ya hemos expuesto respecto del recurrente anterior, máxime cuando este recurrente fue detenido en una zona más próxima a la de llegada del alijo y en una hora más cercana al desembarco.

El segundo motivo, reitera las alegaciones del anterior recurrente sobre la calificación de su conducta como complicidad. Debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos recursos, con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Santos y Luis Pedro , contra sentencia de fecha dos de julio de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar

Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

Perfecto Andres Ibañez

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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